裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第82號刑事裁定
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第82號抗告人即自訴人 藍乾來
藍福連 上二人共同自訴代理人 林瑞富 律師上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國101年12月19日裁定（101年度聲字第2544號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：（一）按「推事於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：八、推事曾參與前審之裁判者。」、「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推事有前條情形而不自行迴避者。」，刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款分別定有明文。而刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定，其第17條第8款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益，從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（最高法院23年抗字第440號判例、29年上字第3276號判例、司法院大法官會議釋字第178號解釋均足供參照）。亦即，刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判而言。故本件前經原審發回第一審更審，此種更審程序，再由前次參與審判之推事行之，其前後所參與者，均為第一審之審判，而非參與上訴人不服之第二審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列（最高法院69年台上字第1854號判決參見）。⒈本件自訴人藍乾來、藍福連前以被告 藍秋福 涉犯偽造文書等罪嫌，對被告提起自訴，由本院刑事第七庭之合議庭承審在案，嗣經該庭審判長法官林庚棟、法官雷淑雯、法官章曉文以99年度自字第91號判決自訴不受理在案；自訴人不服判決提起上訴，經臺灣高等法院以100年度上訴字第3545號判決駁回上訴；自訴人不服判決提起上訴，經最高法院以101年度台上字第3821號判決，撤銷原判決及第一審判決，發回本院審理，嗣因本院法院組織更動，而由審判長法官雷淑雯、法官許勻睿、法官章曉文所屬之合議庭承審等情，業經本院調取上開案件卷宗審閱無訛，並有卷附本院99年度自字第91號判決1份在卷可憑。
聲請人雖指該案經發回後，仍由發回前同一合議庭法官審理，依刑事訴訟法第17條第8款規定，該參與前審裁判之法官並未自行迴避，合於同法第18條第1款之聲請推事迴避事由云云。然刑事訴訟法第17條第8款所稱「推事曾參與前審之裁判」，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，若係經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之推事進行更審程序，因該推事前後所參與者，均為第一審之審判，屬同一審級，並非前審案件，自不在應自行迴避之列，業已敘明如前。而本件承審法官並無就同一案件參與下級審之審判後，復參與上訴審之審判之事實。此外，本院亦查無承審法官有刑事訴訟法第17條各款應自行迴避而不迴避之具體事證，故聲請人指上開合議庭審判長及法官曾參與發回前之「前審」裁判，應自行迴避云云，顯有誤會。至聲請人雖以刑事訴訟法第17條第8款之「前審之裁判」，應包括程序裁定及實體判決，然揆諸上開條文規定、立法理由及上揭實務見解，均無法得出此解釋，聲請人上開解釋顯有誤會，況苟如聲請人之擴張解釋前審之範圍，推至極致，致使所有參與同一審級之同一案件實體、程序裁定之法官，均應予迴避該案件，不僅造成承審案件錯亂及失序，亦難期許達到發現實體真實、刑罰權正確行使目的及允當裁判之目的。⒉另聲請人又指稱：本件應該迴避之法官，在「前次審」所為否認自訴人為被害人之不受理判決，已難謂無吃案之嫌，任何人處於自訴人地位，豈可能再相信該三法官有何公正不阿之可能？臺北地方法院刑事庭有多少股？迴避比舉手之勞更為容易，易為能為而不為，動機何在？明明已經失去公正與公信，還在自導自演自曝要再吃案之意圖云云。然本院「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」第28條規定：「案件判決免訴、不受理、管轄錯誤、裁定駁回公訴或自訴，經二審發回者，仍由原股承辦」。查，本件前經判決自訴不受理之案件，經二審之臺灣高等法院判決駁回上訴，後由最高法院撤銷原判決（即第二審高等法院判決）及第一審判決並發回本院，已如前述，依上開分案要點規定，自應由原股繼續承辦，要屬無疑，且如前所述，若如聲請人之擴張解釋前審之範圍，將造成承審案件錯亂及失序，難期達到發現真實及允當裁判之目的，是聲請人主張本案承審之法官既前已為不受理判決，而應擴張解釋刑事訴訟法第17條第8款之規定迴避本案審判云云，依我國現行法例，難認有據，並非可採。（二）又按當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：㈠推事有前條情形而不自行迴避者；㈡推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。刑事訴訟法第18條定有明文。而刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請之理由。再當事人依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，所謂有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言或係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言（最高法院19年抗字第285號判例及最高法院70年度台抗字第174號判決意旨參照）。
從而，該條款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之。故本件聲請人雖指應該迴避之法官，在「前次審」所為否認自訴人為被害人之不受理判決，已難謂無吃案之嫌，任何人處於自訴人地位，豈可能再相信該三法官有何公正不阿之可能云云，而似有以承審法官「足認其執行職務有偏頗之虞」聲請迴避，惟本院99年度自字第91號判決雖經最高法院以101年度台上字第3821號判決指摘①刑法第210條所定偽造文書罪，其得以提出自訴之被害人，並不以文書之真正名義人為限，倘因該項偽造之文書而足以蒙受損害者，即屬本罪之被害人，自得提起自訴；②祭祀公業之財產，應為該公業派下員共同共有，若因犯罪而對派下員之共有權利有所侵害時，各該派下員自為犯罪之被害人而得提起自訴，令第一審法院就聲請人等對祭祀公業藍引之派下員權益有無因彼等所指述之被告偽造私文書持以行使等犯罪事實而被侵害之情形予以調查乙情，惟觀諸上開判決可知，本院99年度自字第91號判決係以自訴人非偽造文書罪之被害人，自非適法得以提出自訴之人，為一程序不受理之判決，而最高法院亦係就法律適用之歧異予以闡明，並具體說明應就該案自訴人是否為適法得以提起自訴之人予以調查，上開2判決均未具體就實體部分予以著墨，自難僅憑本院99年度自字第91號判決之承審法官為一不受理判決遽認受理該案之合議庭有吃案之嫌，而必會為一不利於聲請人等之判決。況經函調本院101年度自更㈠字第7號全卷可知，自訴代理人於受命法官為準備程序之時，即以推事應自行迴避之事由而認不適宜行準備程序，並於提出該等事由後旋即未遵期到庭應訊，故由卷內所存事證實難謂本案承辦之合議庭有何「足認其執行職務有偏頗之虞」之情事，且聲請人復未說明承審合議庭於前案之認定將使一般通常之人之合理觀點均可認其於本案審判恐有不公平之情況存在，是聲請人徒憑其主觀之臆測，就該法官於前案之認定遽以為本案執行職務有偏頗之虞云云，實屬誤會。綜上，本院認本院承審之合議庭既無刑事訴訟法第17條所稱之法官應自行迴避之事由，且亦查無有何同法第18條第2款所稱執行職務有偏頗之虞之情形，則聲請人徒以其主觀上之臆測，而認承審之合議庭於本院101年度自更㈠字第7號偽造文書等案件中執行職務將有偏頗之虞，其聲請於法無據，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠原裁定所引「前審係指下級審」之幾則判例，乃違反母法刑事訴訟法第17條第8款、祖法憲法第16條之訴訟權規定。所謂「前審之裁判」，應包含「前次裁判」，包括實體與程序在內，不可能等同於「下級審」，最高法院法官怎能違反司法解釋之專業，作出違背文義、文理、法理之判例。原裁定以實務見解認定無法得出「前審之裁判」包含程序裁定與實體判決之解釋，顯有違誤。刑事訴訟法第17條第8款既明定「前審」而非「下級審」，最高法院怎可變更曲解法條。就迴避之必要性及經常性而言，同審級之前次裁判更應迴避。最高法院將「前審」曲解為「下級審」，係將「前審」之文義窄化，而不可能適用於地方法院法官，因地方法院無下級審，等同無迴避之義務。依最高法院29年上字第414號判例所謂之「精神」，實即自動迴避、不得執行職務之「精義與精要」，而判例中所謂「慮其挾有先入為主成見」，實有防範貪賍、枉法、瀆職法官有機會堅持錯誤法律論斷而二次加害再陷當事人不利之用意。不論不同審級之前審或同審級更審之前審，目的與法理毫無不同。原裁定所引之釋字第178號解釋只是一再重複引用違法判例，難謂無違法、違憲之嫌。我國刑事訴訟法制度既襲歐陸，相信其制度之「前審」不可能侷限於「下級審」，參考日本刑事訴訟法第20條規定明文列舉「發回裁判」之更審情形包括程序管轄錯誤，最高法院與大法官應予反省。原裁定所引用之臺北地院分案要點第28點，係非法應予廢棄之行政命令，聲請人並無錯誤「擴張解釋」「前審」之範圍，前審及原裁定之法官始為錯亂失序之始作俑者。㈡本件聲請迴避原法官中，林庚棟審判長因人事異動脫離本案，自不在聲請迴避之列，然雷淑雯審判長、章曉文受命法官仍在自動迴避之列。雷淑雯、章曉文法官先前曾否認自訴人為被害人而為不受理判決，完全符合刑事訴訟法第18條第2款「有偏頗之虞」之標準，原裁定之見解顯違反一般正常觀點，而有官僚相護之嫌。自訴人千辛萬苦上訴，發回後卻由相同法官審理，而不自動迴避，吃案意圖明顯。綜上，懇請依法撤銷原裁定，為應迴避之裁定並追究臺北地院適用違法違憲「分案要點」之行政責任，為此提起抗告云云。
三、經查：㈠本件抗告人即自訴人藍乾來、藍福連二人前以被告藍秋福涉
犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第216條、第215條行使業務登載不實文書罪、第214條使公務員登載不實罪及第339條之詐欺罪等，向原法院提起自訴，原法院以99年度自字第91號案件受理在案，由該院刑事第七庭合議庭承審後（審判長法官林庚棟、法官雷淑雯、法官章曉文），以該件自訴之提起不合法為由判決自訴不受理；自訴人即抗告人不服向本院提起上訴，本院100年度上訴字第3545號以其上訴為無理由而駁回其上訴；抗告人不服向最高法院提起上訴，最高法院以101年台上字第3821號受理在案，經審理後，以其上訴為有理由將原第二審及第一審判決均予撤銷，並發回由原第一審法院審理，有上開刑事判決書三份在卷可稽。又依「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」第28條規定：
「案件判決免訴、不受理、管轄錯誤、裁定駁回公訴或自訴，經二審發回者，仍由原股承辦」，該案件於原第一審既係以「不受理」判決駁回抗告人之自訴，經撤銷發回於原第一審法院後，仍由原股即「順股」之受命法官章曉文承辦，於法並無不合。
㈡抗告意旨雖以：原裁定所引「前審係指下級審」之幾則判例
、釋字第178號及臺北地院分案要點第28點均違法、違憲，前審應包含「前次審」，承辦法官有刑事訴訟法第17條第8款自行迴避事由云云。惟查：刑事訴訟法第17條第8款所稱「推事曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，業據司法院大法官會議釋字第
178號解釋文闡述明確。該案件經最高法院撤銷發回由原第一審法院審理，該第一審法院並非「下級審」，已如前述，依上開說明，自不符合刑事訴訟法第17條第8款法官自行迴避之事由。抗告意旨猶執前詞以上開實務見解及臺北地方法院刑事庭分案要點違法、違憲等情，指摘原裁定不當，難認為有理由。
㈢抗告意旨另以：承辦法官先前曾為不受理判決，完全符合「
有偏頗之虞」之標準，未自動迴避，吃案意圖明顯，有刑事訴訟法第18條第2款之迴避事由云云。惟查：該案經發回以後，因仍為同一審級，揆諸前揭說明，並非刑事訴訟法第17條第8款所指「推事曾參與前審之裁判」情形，發回前之原承辦法官於案件發回後並無自行迴避之問題，原法院即依其內部之分案規則，以本件係判決不受理經三審發回之案件，而仍分由發回前之刑事第七庭承辦法官續以101年度自更（一）字第7號刑事案件審理，於法並無違誤。原裁定據此而駁回聲請人之迴避聲請，核無不合。抗告人雖以原承辦法官曾以不受理之程序判決駁回其自訴，質疑承辦法官有偏頗之虞，惟此僅屬主觀之臆測，要難認以一般通常之人所具有之合理觀點。且自訴代理人於受命法官為準備程序時，即以推事應自行迴避之事由而認不適宜行準備程序，並於提出該等事由後旋即未遵期到庭應訊，有101年9月27日準備程序筆錄一份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院101年度自更（一）字第7號影卷第63、64頁），故由卷內所存事證實難謂本案承辦之合議庭有何「足認其執行職務有偏頗之虞」之情事，又查無其他積極事證足認原承辦法官就執行職務有何偏頗之虞，而造成審判不公平之情事，與刑事訴訟法第18條第2款規定之要件不符。抗告意旨以原承辦法官有刑事訴訟法第18條第2款之法官迴避事由而指摘原裁定，自屬無據，難認為有理由。
四、綜上所述，本件抗告人聲請法官迴避之事由既與法定聲請迴避事由不符，亦乏具體事證足認承審法官執行職務有偏頗之虞，原裁定以抗告人所請並無理由駁回其聲請，於法尚無不合。本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年1月22日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官潘文賢中華民國102年1月23日