裁判字號：最高法院97年台非字第563號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第五六三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年十一月三日第二審確定判決（九十三年度上訴字第二七一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一０六一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及主刑宣告部分均撤銷。
甲○○所犯連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。二、經查被告甲○○曾於八十九年四月因竊盜案件，經台灣台北地方法院以八十八年度易字第二八二一號判處有期徒刑一年六月，並於八十九年六月二十一日經台灣高等法院以八十九年度上易字第一八八一號撤銷原判決，改判有期徒刑一年六月確定。於九十二年十一月十七日縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期滿日為九十三年五月一日，因保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢論，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可按。而本件依原判決事實欄所載，被告係自九十三年四月間某日起至同年五月二十八日上午九時許，為警逮捕採尿前回溯二十六小時內某時止，基於施用第一級毒品概括犯意，連續在台北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號七樓頂樓等處，非法施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十三年五月二十七日晚上九時十五分許，在上址為警查獲。另基於施用第一級毒品概括犯意，自九十三年一月底至九十三年五月十五日十二時許，連續在台北市○○區○○街○○○巷○弄○○○號七樓頂樓住處，非法施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十三年五月十五日晚上十九時三十分許，在台北市國賓飯店因竊盜案件為警查獲，帶同警方至其住處查扣得其所有專供施用之第一級毒品海洛因之器具注射針筒一支，第一級毒品海洛因一包。足徵被告係於前案九十三年五月一日執行完畢前之九十三年一月底及九十三年四月間某日起假釋交付保護管束期間，即再犯本案非法施用第一級毒品海洛因罪，自不成立累犯，乃原判決未注意及此，遽認被告再犯本案時，其前案所犯竊盜罪業經執行完畢，其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，並依法加重其刑，而論處被告有期徒刑一年，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法（指民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之現行刑法）修正前，關於累犯之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如尚在假釋期中，而竟再犯罪，僅得依同法第五十七條第五款「犯罪行為人之品行」，於科刑時予以斟酌，並不能逕論以累犯，加重其刑。本件被告甲○○曾犯竊盜罪，經台灣高等法院判處有期徒刑一年六月確定，執行至民國九十二年十一月十七日假釋出獄，假釋期間付保護管束，應至九十三年五月一日期滿，有該院被告全國前案紀錄表一份在案可憑，乃原確定判決認定被告復自九十三年一月底起至同年五月二十八日上午九時許往前回溯二十六小時內之某時止，連續多次非法施用第一級毒品海洛因，先後二次遭警查獲等情，論被告以連續施用第一級毒品累犯罪，並加重其刑。惟被告所連續犯罪之最初時間，既仍在前犯之罪假釋期中，自不能成立累犯，原判決顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及主刑宣告部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十五日
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