裁判字號：最高法院97年台非字第115號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一一五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月十四日第二審確定判決（九十三年度上訴字第二一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二九三三、一三五八七、一九一九０、二一三六一、二二五七
二、二二九九三、二三０八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按刑事訴訟為確保國家具體的刑罰權之程序，以發現實體的真實，使刑罰權得以正確行使為其宗旨，此項實體，應經訴訟程序而成，本於訴訟制度之要求，無論採職權主義，抑採當事人主義，法院均居於公平第三人之立場。就當事人之攻擊、防禦，基於辯論而形成心證，而為裁判。國家為實現刑罰權，所以有刑事訴訟法之制定，旨在『藉程序之遵守以確保裁判之公正』，法院為實現實體正義，『不可忽視程序正義之踐行』（貴院九十一年度台非字第一一二號判決參照）。從而，人民之訴訟權應予以保障，『法院應依正當法律程序為公平審判』之精神，均應嚴加維護。經查本件被告甲○○由原台中特偵組偵查檢察官吳文忠傳喚到案，經吳檢察官曉諭後，甲○○表示『願意供出局長及課長行賄情節，係因檢察官今天早上傳我至辦公室時，有親口答應，若我交待局長、課長行賄細節，願給我證人保護法或緩起訴等優惠條件，我為全力配合，才供出局長課長行賄細節』等語，吳檢察官隨即表示『同意用證人保護法就行賄部分予以適用，就盜採部分償還盜採砂石金額後予以從輕處分』等語，被告信以為真，始於偵訊中完全 自白 ，除自白本人確有盜採砂石及向第三河川局官員行賄之行為外，亦供述其他共同被告如何盜採砂石及行賄之情節，其後檢察官與被告就所犯行為如何從輕量處，並經台灣高等法院檢察署 吳國愛 檢察長出面協調『同意就行賄部分為緩起訴，並確認就加重竊盜部分，從輕求處徒刑十月，並請法院宣告緩刑，以啟自新』，嗣台中地檢署檢察官張宏謀亦依約於起訴書中載明；『被查扣之砂石，經發還第三河川局以新台幣（下同）七千七百八十萬元拍賣，犯罪所得悉數充公，致國家損失減少；又為表示誠意，另提供五百萬元、土地四筆供水利署第三河川局質押，以利河川局將來追償損害之擔保，有事實足認於犯後悛悔有據，請判處被告甲○○十月……，又被告甲○○等前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，渠等供出河川局公務員收賄，公務員勢必嚴加取締渠等盜採砂石，再行官商勾結盜採砂石之可能性甚低，雖罹刑典，事後坦承犯行，深具悔意，已如前述，經此刑之宣告後，應知警愓而無再犯之虞，宜認暫不執行其刑為當，請予以宣告緩刑，用啟自新』等情，有民國九十一年九月十六日之偵訊筆錄、台灣高等法院檢察署檢察長於九十三年四月十四日致聲請人（指聲請檢察總長提起非常上訴之被告）之檢紀餘字第一六二００號函及本案起訴書等附件可稽。而上開由聲請人與檢察官所為之協議，嗣後台灣台中地方法院檢察署檢察官張宏謀、黃仁宏違反偵查中與聲請人之協議，於第一審判決聲請人有期徒刑一年二月之情形下，違反該協議內容，於上訴第二審之上訴書中指出『審酌被告甲○○所盜砂石量之巨，掠奪國家社會資源、破壞自然河道、影響公平秩序，及犯後態度等情，認原審量刑過輕，尚不足以儆效尤』等語，亦有上訴書一份附卷為憑；按檢察官與被告於偵查中達成如何予以緩起訴及求處輕刑及緩刑之協議，上開協議內容檢察官違反承諾，究竟在訴訟上及證據法則上應如何予以評價，是否會對被告公平審判之程序產生影響，基本上應考量以下幾點事由：檢察官與被告達成向法院求處輕刑及緩刑之協議，上開協議於被告之理解，若為檢察官有『不對某一寬容之量刑表反對』之承諾，則被告於協議斯時所認知者，乃係檢察官求處輕刑及緩刑之承諾，應持續貫穿於整個訴訟程序中，若檢察官違反協議承諾，被告原為達成協議所為之自白，於證據法上即欠缺自願性，依刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項、第三項規定，自均無證據能力。檢察官代表國家與被告達成上開協議，該協議將使被告選擇拋棄其憲法上及刑事訴訟法應有之防禦權，俾能期待檢察官依協議內容向法院為輕刑及緩刑之主張，而當檢察官違反上開協議，則被告前為履行協議而選擇拋棄防禦權，並作出不利於自己之自白，自應予以救濟，且此種救濟，應嚴肅以待，否則，被告於偵查中選擇與檢察官協議，而檢察官違反協議，被告將因無救濟途徑，而使其憲法上所保障之正常程序權利，流於空洞，進而使被告公平審判之權利受到剝奪；申言之，透過給被告重新選擇程序權之機會，法院才能夠確保有機會對被告作出一個有意義且防禦權受有保障之選擇。檢察官為廣義之司法機關，其代表國家與被告所為之協議約定，效力如何？涉及被告於協議時對協議效力之理解，而若職司偵查之檢察官抑或法院於審理時未告知被告該協議對法院有無拘束力，此際對被告而言，其於歷次為履行協議所為之不利於己之自白，依刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項、第三項規定，自均無證據能力。蓋被告於審判中一方面若未依協議繼續為不利於己之自白，則其將遭檢察機關為更不利益之變更（例如求處更重之刑、撤銷緩起訴處分等）；另一方面，被告若違反該協議而為無罪答辯，並請求法院依刑事訴訟法之規定調查證據、進行證人或其他共同被告之詰問，則事實審法院是否會以被告違反該協議之拘束，而不為緩刑之宣告或為更重之量刑？上開協議約定之履行與不履行，即涉及被告義務履行及權利拋棄之衝突，法院若對協議之效力對其有無拘束力未為告知，即有誘導人民持續選擇對自己為不利自白之結果，故該項之以為前提之自白，依上揭法文，自均無證據能力。簡而言之，本案檢察官於偵查中與被告達成向法院求處輕刑及緩刑之協議，對被告而言，係為換取輕刑及緩刑而為自白，並認知該項協議將貫穿整個刑事訴訟程序而得以實現，進而拋棄法律所賦予之防禦權、詰問權及調查證據之權利，此項期待既為檢察官所違反，而原審法院明知該協議之違反，已使被告上開憲法上所保障之正當程序權利遭受剝奪，且對於協議約定之是否繼續履行，已陷於義務履行及權利拋棄之衝突中，是依前揭說明，被告於歷次偵審中為期待檢察官得以履行協議而為之自白，均無證據能力，乃原審確定判決，不僅引用無證據能力之自白作為被告有罪判決之資料，更且剝奪被告於訴訟程序中得以行使之防禦權、詰問權及調查證據之正當權利，而原審確定判決既未保障被告訴訟權，及依正當法律程序使被告接受公平審判之機會，則該判決，於訴訟程序上自有違背法令，且顯於判決有影響，已然明確。刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又判決於科刑之理由，如未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法（貴院九十一年度台上字第五二九五號、九十四年度台上字第二一三一號判決參照）。本件原審確定判決，量處被告有期徒刑一年二月，並不為緩刑宣告，其略以：『……，但亞洲砂石聯管公司畢竟在其主導之下，盜採得一百九十六萬七千三百六十立方公尺土石，其個人所屬之漢臨公司取得其中之九十一萬三千零五十一點七八立方公尺，僅次於被告 林知世 之生峰公司，關於刑度方面殊無可與被告 黃俊傑 同視……。然國家資源畢竟遭其大肆濫採，類似如此巨量盜採之案件，前所未見，被告甲○○之行為的確對國家、社會帶來相當負面之影響，而難以僅因其積極彌縫使此等損害消失於無形，故為衡平其危害程度，再基於整體被告公平之考量，被告甲○○仍有就其所為接受法律制裁之必要』云云。查本案被告於偵查中與檢察官達成行賄部分供出公務員收賄，即適用證人保護法，至於盜採砂石部分，則償還盜採砂石金額後，予以從輕處分，嗣後並協議由檢察官向法院從輕求處徒刑十月並請法院宣告緩刑，上開由檢察官與被告達成之協議，原審並未採納，顯有濫用裁量權而違反比例原則及理由不備之違背法令之處，茲分述說明如後：按貪污治罪條例第四條至第六條之重罪（其中第四條處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金、第五條，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金、第六條處有期徒刑五年以上，得併科新台幣三千萬元以下罰金），於偵查中自白者，並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，因而查獲共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第八條定有明文，又證人保護法中所規定之刑事案件，被告於偵查中供述與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，復為證人保護法第十四條所明文；此外，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項、洗錢防制法第九條第五項、組織犯罪防制條例第八條亦均有偵查中自白，可減輕其刑之相類規定，查本案被告於偵查中為配合追訴公務員涉犯貪污及釐清相關盜採砂石之細節，於偵查中為不利於己之自白，且供出公務員收賄之名單，以整飭官箴，再參酌上開各該法律規定之重罪，於偵查中自白犯罪甚或供出共犯者，均可獲得減輕其刑或免除其刑之寬典，相較於被告所涉犯之竊盜罪，其法定刑僅為五年以下有期徒刑之罪，遠低於上開各該法律規定，是被告自白犯罪，並供出公務員收賄之名單，法院於審酌刑法第五十七條之量刑事由時，基於舉重以明輕之法理，本應予以減輕其刑，而依原審所量處之刑度，為有期徒刑一年二月，較之檢察官求處之有期徒刑『十月』，顯有四月之差？苟若原審確有減輕被告之刑度，則兩者四月刑期之差何來？理由何在？均未見原審於量刑時予以說明，顯見原審量刑有裁量恣意及理由不備之違法。本件原審確定判決認為被告不應予以緩刑，及應處有期徒刑一年二月之主要考量乃國家資源遭其大肆濫採，類似如此巨量盜採之案件，前所未見，被告之行為的確對國家、社會帶來相當負面之影響云云。然查，被告盜採砂石固然對國家資源造成不利影響，惟被告自白犯罪並供出公務員收賄名單，其對國家而言，除了節省司法資源（不必要之浪費）外，且其供出為盜採砂石而行賄公務員之名單，對於整飭吏治，及使爾後政府機關辦理砂石整體管理改善計畫之工程得以遂行，並得以兼顧國家資源及經濟環境之正軌運行，復且其在大安溪行水區被檢察官查扣之砂石，經發還水利署第三河川局以七千七百八十萬元拍賣，犯罪所得悉數充公，致國家損失減少；又為表示誠意另提供五百萬元、土地四筆供水利署第三河川局質押，以利河川局將來追償損害之擔保（詳見台灣台中地方法院檢察署起訴書第三十一頁），是權衡原審法院判處被告有期徒刑一年二月，不予緩刑所要維繫之公益（即懲治被告破壞國家資源），較之被告為達成前開與檢察官所作協議，以獲取輕刑及緩刑之結果，所實施包含不利於己之自白，以節省司法資源之浪費、供出涉犯貪污罪之公務員以整飭官吏、及因整飭官箴而得以使政府機關辦理砂石整體管理改善計畫之工程得以遂行，並提供擔保以減輕國家之損失等而言，兩相比較，原審對被告不為緩刑宣告所欲保護之法益，與被告為達成與檢察官向法院求處輕刑及緩刑協議，所實施之法益維繫，顯不合乎一定之比例，而有量刑違反比例原則，尤有甚者，原審法院對於被告與檢察官在偵查中所為之前開協議，究竟於量刑時如何予以評價、定位？均未從實質之觀點予以判斷，復於判決理由中隻字未提？是原審判決之量刑，不僅有違比例原則，抑且有裁量恣意之違背法令情事。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事訴訟法第九十八條規定「訊問被告，不得用利誘……或其他不正之方法」，同法第一百五十六條第一項規定「被告之自白，非出於利誘……或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，足見上開法條所指之「利誘」，係指不正之利誘，故法所明定之證人保護法第十四條所指經檢察官事先同意之被告或犯罪嫌疑人於偵查中所為可因而減輕或免除其刑之供述，自非出於不正之利誘方法；而此供述，其證據能力，並無如刑事訴訟法第七編之一審判中協商程序之第四百五十五條之七「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商程序中之陳述，不得於本案或其他案件，採為對被告或其他共犯不利之證據」之規定，則法院未依檢察官與被告在偵查中之協議所為具體求刑內容而為判決時，被告在偵查中所為供述，自仍具證據能力。又按公訴案件，檢察官係代表國家為原告提起公訴，其所為具體求刑及為緩刑宣告與其期間、條件之表示，屬訴訟法上當事人之請求，除刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項前段所規定，於聲請簡易判決處刑案件，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決之情形外，並無拘束法院之效力，法院於審理過程亦無告知被告此無拘束力及是否依檢察官請求而為判決之義務，否則即形同於辯論終結前先告知判決內容，此顯非法所容許。復按被告於訴訟程序中是否行使防禦權、詰問權及聲請調查證據之權利，被告均有處分權，被告如不積極行使，法院並無促其行使之責，不得以法院未促其行使，即謂法院未保障其上開權利之行使，而指為違法。本件被告甲○○所涉盜採河川砂石案件，檢察官於偵查中固同意被告就相關之行賄公務員部分，適用證人保護法規定，予以緩起訴處分，就盜採砂石部分，則同意於被告償還盜採砂石金額後，予以從輕處分，並於起訴書中，請求法院判處被告有期徒刑十月，並請宣告緩刑；而原判決已敍明量刑時係審酌被告於偵、審中不僅對於其本身之犯行坦承，且供出亞洲砂石聯管有限公司之股東公司係如何盜採之情事，有助於法院釐清盜採砂石事實之認定，犯後態度良好，又能積極彌補損害及配合查賄，而予從輕量處有期徒刑一年二月；又亞洲砂石聯管有限公司在被告主導下，盜採得一百九十六萬七千三百六十立方公尺之土石，而其經營之漢臨有限公司所分配之盜採量在三個砂石聯管公司中僅次於共同被告林知世、國家資源經其大肆盜採，損害甚大，自不應予以緩刑宣告等理由。足徵起訴書所指被告犯後悛悔有據等情狀，原判決已予審酌，就如何量刑及為何不予宣告緩刑，亦已詳述其理由，況依起訴書所載，被告亦未依吳文忠檢察官之指示償清盜採砂石全部金額。非常上訴意旨就原審量刑職權之合法行使及原判決已說明如何量刑之理由，依憑己見，任意指摘量刑有違比例原則及有恣意裁量之違法，顯無理由。再查本案第一審量處被告有期徒刑一年二月後，台灣台中地方法院檢察署檢察官張宏謀、黃仁宏雖違反偵查中吳文忠檢察官與被告之協議，以第一審判決量刑過輕，尚不足以儆效尤為由，提起第二審上訴，然此上訴理由為原判決所不採，非常上訴意旨以上開檢察官之上訴違反協議而提起上訴，對被告公平審判之程序產生影響，原審未予被告重新選擇程序權之機會，剝奪被告之防禦權、詰問權及聲請調查證據之正當權利，原審又未告知檢察官與被告間之協議對法院無拘束力，則被告於偵、審中之自白均無證據能力云云，指摘原判決採用被告之自白為判決基礎及原審之訴訟程序均違背法令云云，揆諸上開說明，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十七年三月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十四日
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