臺灣高等法院93年度上訴字第2711號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2711號刑事判決

裁判日期：民國93年11月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二七一一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第八九九號，中華民國九十三年八月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一０六一號，併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一八五一號、第一四四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案注射針筒伍支（內含第一級毒品海洛因成分，量微無法析離）與第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點肆壹公克）、注射針筒肆支與壹支均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十九年四月間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以八十八年度易字第二八二一號判處有期徒刑一年六月，並於八十九年六月二十一日經臺灣高等法院以八十九年度上易字第一八八一號撤銷原判決，改判有期徒刑一年六月確定。於九十二年十一月十七日縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期滿日為九十三年五月一日，因保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢論。復因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第八六號裁定聲字第四三六號裁定入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年二月十一日交付保護管束期滿，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十年四月二十八日，以九十年度戒毒偵字第八七號不起訴處分確定。
二、甲○○於前開戒治執行完畢後五年內，再基於施用第一級毒品概括犯意，自九十三年四月間某日起至同年五月二十八日上午九時許，為警逮捕採尿前回溯二十六小時內某時止，連續在台北市○○區○○街○○○巷○弄○○號七樓頂樓等處，非法施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十三年五月二十七日晚上九時十五分許，在上址為警查獲，並扣得其所有專供施用第一級毒品海洛因之器具注射針筒五支（內含第一級毒品海洛因成分，量微無法析離），及專供施用第一級毒品海洛之器具注射針筒四支（下稱第一案，即起訴之九十三年度毒偵字第一０六一號）。
三、甲○○亦基於施用第一級毒品概括犯意，自九十三年一月底至九十三年五月十五日十二時許，連續在台北市○○區○○街○○○巷○弄○○號七樓頂樓住處，非法施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十三年五月十五日晚上十九時三十分許，在台北市國賓飯店因竊盜案件為警查獲，帶同警方至其住處查扣得其所有專供施用之第一級毒品海洛因之器具注射針筒一支，第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點四一公克）（下稱第二案，即併案之九十三年度毒偵字第一八五一號、第一四四五號）。
四、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴與函送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警詢（第一０六一號偵查卷第十頁、第一四四五號偵查卷第十五頁反面）、原審及本院坦承不諱，且查：
㈠、第一案部分：被告於九十三年五月二十八日上午九時許，為警查獲時所採集之尿液經送鑑定結果，確均呈嗎啡及可待因之陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可查，被告於九十三年五月二十八日為警查獲時，所扣得被告所有專供施用第一級毒品海洛因器具之注射針筒共九支，其中五支已注射使用過之針筒，亦確含有第一級毒品海洛因殘渣成分，有台北市政府警察局信義分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙可證，並有被告施用第一級毒品致手肘受傷，及扣案注射針筒照片共六張附卷可稽。
㈡、第二案部分：有被告所有專供施用第一級毒品海洛因之器具注射針筒一支，第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點四一公克，卷附法務部調查局鑑驗通知書）扣案可查，且被告為警查獲時所採集之尿液經送請鑑定結果，確均呈嗎啡及可待因之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可查（第二案部分雖先查獲，但經檢察官發回補足證據，後查獲之第一案先起訴，見卷附檢察官發回補足案件指揮書）。
㈢、被告前因違反毒品危害防制條例施用第一級毒品案件，經強制戒治期滿後，為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第八七號不起訴處分確定等情，復臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、不起訴處分書各一份在卷可按，足見被告前開自白之內容與事實相符，應可採信。
㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按毒品危害防制條例業已於九十二年七月九日經總統修正公布，且依該條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月（即九十三年一月九日）施行」；因被告連續施用第一級毒品之時間，係發生於000年0月底某日起至同年五月二十八日止，顯見行為時已在新法修正實施後，故應適用新修正之毒品危害防制條例之規定處斷，於本案無新舊法比較適用之問題，先行敘明；又毒品危害防制條例第二十條第二項規定：「經觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴處分或不付審理之裁定認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年」，同條例第二十三條第一項及第二項復規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。
㈡、被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年二月十一日執行保護管束期滿，其強制戒治執行完畢後未滿五年，再行施用第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因施用，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。公訴意指雖未敘及被告所犯第二案部分，但此部分被告係基於連續犯概括犯意為之，為起訴效力所及，且檢察官亦函送併案審理，應一併審酌，被告曾於八十九年四月間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以八十八年度易字第二八二一號判處有期徒刑一年六月，並於八十九年六月二十一日經臺灣高等法院以八十九年度上易字第一八八一號撤銷原判決，改判有期徒刑一年六月確定。於九十二年十一月十七日縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期滿日為九十三年五月一日，因保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可按，其於五年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並依法遞加之。
㈢、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查，被告所犯之第二案係基於與第一案相同犯意之概括犯意為之為連續犯，原判決未及論述，容有未洽，是檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，尚非無理由，則原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判。
㈣、爰審酌被告在前有多次違反毒品危害防制條例案件，已有因施用毒品經檢察官為不起訴處分之紀錄，此次再違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性第一級毒品，及其犯罪動機、目的、所受刺激、智識程度，所生危害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另第一案扣案之注射針筒五支，因含第一級毒品海洛因成分，量微無法與注射針筒析離，且該注射針筒五支與第一案及第二案扣案之注射針筒四支、一支，均為被告所有專供施用毒品所用之器具，爰不問屬犯人與否，應與第二案扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點四一公克，業經鑑驗明確），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月三日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官施俊堯
法官陳國文法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十三年十一月三日附錄：本案論罪科刑法條全文論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項。
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。