裁判字號：最高法院99年台上字第1849號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一八四九號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳澄潔律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一一八五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所（下稱成功路派出所）警員，自民國九十一年七月八日起至九十三年六月十九日擔任「 芝綺 美容名店」（下稱「芝綺」）所在地管區警員，為依據法令從事於公務之人員。九十一年九月間，負責「芝綺」公關之 楊木祥 以行賄犯意，邀約被告至高雄市○○區○○路、自強路交叉口之某海產店喝酒吃飯，席間楊木祥表示以後將由彼代表「芝綺」按月交付被告新台幣（下同）一萬元公關費；惟被告並未收下，僅回稱：只要喝喝酒，交個朋友即可云云。嗣後，楊木祥每個月均基於行賄之犯意，不定期邀請被告吃飯喝酒。被告明知楊木祥出錢邀其吃飯喝酒之目的，係希冀被告不要對轄區之「芝綺」臨檢、查報、取締，竟基於對於違背職務之行為而收賄之概括犯意，接受該不正利益。至九十二年農曆春節前某日，楊木祥攜帶茶葉禮盒及內裝現金一萬元之紅包，駕車前往成功路派出所前慢車道與被告碰面，交付該禮盒及紅包；惟被告僅收下一萬元賄賂，並未收下茶葉禮盒。又於九十二年六月上旬某晚，楊木祥獲悉被告在高雄市○○區○○路某卡拉ＯＫ店與友人聚會唱歌，乃前往會合，並於離去前，基於行賄之犯意，交付一萬元現金予被告；被告明知楊木祥交付之金錢係賄款，仍違背職務收受之。另被告曾先後兩次招待朋友至「芝綺」按摩，服務費各為一千六百元及二千元，但被告及其友人均未付款，由「芝綺」以報公司帳（招待）名義出帳；其中第二次係在九十二年中秋節後不久，被告於斯時，曾對現場值班經理 陳志偉 表示，因為沒有收到公關費及中秋節禮，才會帶朋友去消費。總計被告收受楊木祥交付之二萬元賄款並接受不定期之宴飲招待及「芝綺」價值三千六百元之按摩招待等不正利益。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂及不正利益罪嫌云云。經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：（一）證人楊木祥於九十三年五月十九日在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）詢問及偵查中，已一再敘稱：彼係經由 黃賢男 （係「芝綺」股東）之提供而知悉被告之電話，始與被告聯絡；嗣被告於九十二年農曆春節前某日，在成功路派出所左側慢車道處，收下彼交付之一萬元賄賂並婉拒茶葉禮盒，另於同年六月上旬某日晚上，在高雄市○○區○○路之卡拉ＯＫ店，收受彼交付之一萬元現金（見偵字第八三六五號偵查卷第一一九頁背面至一二０頁、第一三一至一三二頁）；於第一審審理時，復為上開同一內容之證詞（見訴字卷㈣第四八頁）。且查證人黃賢男於偵查中證稱：「（問：你有無將甲○○的大哥大號碼給楊木祥？）有，甲○○到職時，有來『芝綺』並留下他的大哥大給我，楊木祥問我有無管區的電話，我就直接把甲○○留給我的電話拿給楊木祥」等語（見偵字第八三六五號偵查卷第一六四頁）。又楊木祥持用之0000000000號與被告持用之0000000000號行動電話間通訊監察作業監譯報告表載：「（九十二年六月十日二十時十八分）楊：你今天有上班嗎？何：有。楊：幾點的班？何：現在備勤。楊：備勤，那晚一點呢？何：晚一點要十二點以後。楊：十二點以後什麼班？何：沒班。楊：我現在也在忙，我十二點以後打電話給你，好嗎？何：好吧！楊：好久沒見到你了，聊個天啦！何：好的。楊：你不要關機呢！楊：好的。楊：見面再談。何：好。」、「（九十二年六月十一日零時七分）楊：
何兄，你在哪裡？何：我在左營。楊：你在左營，哪裡呀？何：左營軍校路。你要過來嗎？楊：要不然我過去呀。何：好呀，軍校路、海平路交叉路口集中營卡拉ＯＫ。楊：我到了，找不到再打給你。何：好的。」等情（見偵字第八三六五號偵查卷第八五至八六頁；即原判決正本附表編號２、３部分）。經核上開卷內資料，與楊木祥於九十三年五月十九日在高雄市調處詢問、偵查中及在第一審審理時所述內容，並無不符之處。楊木祥就被告如何收受賄款二萬元部分所為陳述是否全然不足採信？即非無疑。原判決對此未詳加勾稽說明，遽以楊木祥該部分不利於被告之陳述與彼於九十三年五月五日在高雄市調處詢問時之供述不盡一致，即悉予摒棄（見原判決理由欄四之㈣），有調查未盡及判決理由不備之違法。（二）自上開楊木祥與被告間行動電話之通訊監察作業監譯報告表所載內容觀之，九十二年六月十日二十時十八分係楊木祥先撥打電話給被告，經被告覆以「在備勤中，須當晚十二時才下班」，楊木祥遂與被告相約於當晚十二時之後再打電話給被告；至同年月十一日零時七分，楊木祥依約再撥打電話給被告，並於得知被告在高雄市左營區之卡拉ＯＫ店後，即與被告相約前往。原判決理由欄四之㈤謂：「依九十二年六月十日晚上之對話內容，係楊木祥與被告久未見面，而欲找被告聊天，因被告仍在上班，而回覆楊木祥於其下班後再回電，然被告並未回電，係於九十二年六月十一日凌晨楊木祥再打電話給被告問被告在何處，被告才告知楊木祥，其現在在左營的卡拉ＯＫ店內，後由楊木祥去該處找被告」，因認該二通電話之通話內容不能證明楊木祥不利於被告之供述為真實云云。所為論斷，顯與援引之證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（三）原判決理由欄四之㈦謂：「證人即被告之友人 林益忠 、 田恩成 於第一審審理時證稱：彼二人係同日前往『芝綺』消費一次，被告並無一同前往；與證人陳志偉於偵查中所證：被告有二次帶同友人前往『芝綺』消費一次之情，並不相符；且陳志偉經第一審傳拘無著」，因認陳志偉不利於被告之證詞難予採信。但依卷內第一審九十六年一月九日審判筆錄之記載，林益忠證稱：「我們三人（指被告、林益忠及田恩成）去左營那邊吃飯，有喝酒，我們坐計程車，田恩成說要休息，車子剛好開到『芝綺』，我跟田恩成下去消費。至於被告有無說『芝綺』服務不錯而介紹我跟田恩成去，已沒有印象。當天，我跟田恩成各消費七、八百元」；田恩成證稱：「我們（指被告、林益忠及田恩成）一起去吃飯，有喝點酒，我們坐計程車，有人提議要去休息，車子一直開就開到『芝綺』，被告說這間不錯，我跟林益忠就下車。當天，我跟林益忠各自付帳，我付了一千六百元，林益忠付多少錢我不清楚」；被告則稱：「我與林益忠及田恩成一起坐計程車，有問司機高雄市哪家按摩院服務比較好，剛好經過『芝綺』，司機就介紹說那一家，我就說那家不錯。林益忠、田恩成就下車，我就回去了」、「我們先在楠梓區朋友那邊喝酒，然後一起坐車回來」（見訴字卷㈢第
一五一、一五三至一五七頁）。核被告、林益忠及田恩成對於前往「芝綺」消費之過程、金額，所述互不一致；原判決未說明其間如何取捨之理由，率認被告未招待林益忠及田恩成至「芝綺」按摩而收受不正利益，有判決理由不備之違法。又原判決既認陳志偉於偵查中之證詞與林益忠、田恩成證述內容有異，自應傳喚陳志偉調查釐清之；本院前次發回意旨壹㈡就此已有指摘；且檢察官於原法院更審之準備程序中復主張「證人…陳志偉…是主要調查之證據」等旨（見更㈠字卷第一四０頁），而陳志偉並非無從傳喚調查之人證，原判決徒以第一審曾經傳拘陳志偉無著，即認陳志偉於偵查中之證詞不足採，併有查證未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十九日
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