臺灣高雄地方法院94年度訴字第2495號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2495號刑事判決

裁判日期：民國96年05月31日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2495號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告寅○○上1人共同選任辯護人徐豐明律師
鄭國安 律師 吳麗珠 律師被告壬○○上1人選任辯護人 柳聰賢 律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第8365、8368、8363、8369、10273、11850、8366、8367、8364、10255、11852、11851號、94年度偵字第6146號），本院判決如下：
主文寅○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
壬○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣乙○○、癸○○、己○○、丁○○、子○○等人於民國89年8、9月間，共同集資新台幣（下同）1千5百萬元，在高雄市○○區○○○路○○號開設「 芝綝 美容名店」（下稱「芝綝」），癸○○、丁○○分別於90年10月、91年5月退出「芝綝」。庚○○、辛○○○（綽號 鳳姐 ）夫婦則自91年7、8月起接手管理「芝綝」現金財務工作。「芝綝」雖名為美容名店，實係僱用數十名成年明眼女性美容師為上門消費之不特定男客從事按摩服務，並兼營俗稱「全套」（與男客性交）及「半套」（為男客按摩性器官至射精為止）之色情性交易行為。乙○○、癸○○、子○○、庚○○、辛○○○等人，另於90年5月間集資，在高雄市○○區○○○路○○○號開設「 芝綺 美容名店」（下稱「芝綺」），己○○雖未投資「芝綺」，但亦擔任該店副總經理，負責現場女性明眼美容師調度工作，而「芝綺」雖名為美容名店，實際上亦與「芝綝」私下從事之事項相同，即提供「全套」、「半套」之性交易服務。「芝綝」、「芝綺」為避免警方臨檢、取締、查報而影響顧客上門導致收入減少，以及店內相關幹部涉及刑事案件，「芝綝」、「芝綺」上開股東乙○○、癸○○、己○○、丁○○、子○○、辛○○○、庚○○均合意按月編列公關費，由「芝綝」、「芝綺」之公關人員行賄管區警員（乙○○、癸○○、己○○、丁○○、子○○、辛○○○、庚○○就行賄部分均經本院有罪判決）。
二、92年7月間，己○○透過「芝綝」、「芝綺」經理辰○○之友人 陳啟智 ，介紹綽號「謝大哥」之寅○○擔任公關，負責就有關「芝綝」、「芝綺」權益之事項與警方交涉。93年2月21日「芝綝」被新興分局 中山路 派出所查獲該店僱請的明眼美容師大陸女子 畢愛玲 （28號小姐，業經另案聲請簡易判決處刑）持偽造身分證上班並潛逃出境乙事（下稱畢愛玲事件），寅○○竟意圖為自己不法之所有，向己○○佯稱，為讓中山路派出所吃下該案，需要5萬元處理擺平，己○○因而陷於錯誤，以為寅○○拿錢真的有辦法將事情擺平，乃依約於高雄市○○區○○路上之國賓遊藝場交付寅○○5萬元處理費用，惟實際上寅○○並未向警方行賄或用在擺平該案上，而係私下自行花用，持以抵付其所參加高雄市警局警友會苓雅分局民權站顧問之年費。
三、壬○○於92年10月間係高雄市政府警察局督察室督察員，為依據法令從事公務之人員，明知人民前科素行資料，因涉及個人隱私，屬於關於中華民國國防以外應秘密之消息，不得隨意洩漏，以免涉及個人隱私權，而造成不可測之後果與影響，公務員應有保守秘密之義務。因寅○○於92年10月13日接獲友人陳啟智胞妹 陳啟惠 電話，要求查詢與其兄嫂有金錢債務糾紛之女子 賴靜怡 之前科素行資料，當時適值高雄市政府警察局人事調動作業期間，壬○○因欲爭取調升，曾央請寅○○說項，因此緣故，寅○○乃央請壬○○幫忙查詢賴靜怡之前科資料，壬○○竟於92年10月14日上午某時，利用不知情之高雄市政府警察局三民一分局勤務指揮中心警員卯○○，於該日11時44分許上網至「內政部警政署」查詢賴靜怡「刑案作業」，壬○○因而得悉賴靜怡前科資料，之後，隨即約寅○○前往高雄市政府警察局督察室值日室內，趁該時並無其他人在場聞見之際，將賴靜怡前科資料以口述方式洩漏給寅○○得知。
四、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦及法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。證人即同案被告己○○於檢察官聲請羈押中向法官所為之陳述，對於證明被告寅○○是否有詐欺取財之事實所必要，依上開規定，得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人甲○○、戊○○、卯○○於檢察官偵查時所為陳述，本件被告寅○○、壬○○及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，依上開說明，證人甲○○戊○○、卯○○得為證據。
三、按被告以外之人於審判中死亡者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之3第1款、第3款分別定有明文。查證人甲○○於本院審判中之95年1月3日死亡，此有此有證人甲○○戶籍資料在卷可查（見本院卷三第173頁），其於司法警察調查中所為之陳述，本院審酌當時作成之情況，及證人甲○○身為「芝綝」、「芝綺」之會計，其供述為證明被告寅○○是否有詐欺取財之事實所必要，揆諸前揭規定，自得為證據。
貳、實體事項：
甲、有罪部分：
一、關於被告寅○○被訴詐欺取財部分：
（一）訊據被告寅○○於警詢中坦承：以要向員警打點處理畢愛玲事件為由，向己○○索取5萬元，然將該筆5萬元作為其個人其他開銷（見93年度偵字第8364號卷第72頁），而於本院審理中坦承93年2月間「芝綝」發生畢愛玲事件後，有去中山路派出所瞭解狀況，有跟己○○商量這件事要如何處理，過了約幾天，在高雄市○○區○○路的國賓遊藝場有跟己○○拿5萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：該筆5萬元本來是要處理大陸妹畢愛玲的事情（例如罰款等等），後來這個大陸妹跑了，就沒事了，我就跟己○○要求借支，把這5萬元拿去繳警友會云云，辯護意旨略以：被告寅○○有為處理畢愛玲事件，向己○○拿5萬元，但並未行賄員警，而係事後向己○○之借款（見本院卷二第141頁）云云。經查：
1、92年7月間，己○○透過「芝綝」、「芝綺」經理辰○○之
友人陳啟智，介紹被告寅○○擔任公關，負責就有關「芝綝」、「芝綺」權益之事項與警方交涉乙節，除被告寅○○坦承外（見93年度偵字第8364號卷第2、5、26、55反面、56、69反、70頁），核與證人己○○於警詢、本院審理中結證所述相符（見本院卷四第33頁、93年度偵字第8363號卷第81頁），上開事實堪信為真。
2、畢愛玲事件發生後，被告寅○○有向「芝綝」之己○○拿取5萬元乙節，除被告於警詢、偵訊、本院審理中均坦承外（見93年度偵字第8364號卷第72、94頁），業經證人己○○於本院審理中結證稱：處理28號小姐事情，有跟我拿5萬元（見本院卷四第33頁）等語，上開事實堪信為真。
3、被告寅○○拿取上開5萬元係以要處理畢愛玲事件，要打點警方為由，卻私自將該款項作為己用乙節，證人己○○固於本院審理中結證稱：中山路派出所事後並無就畢愛玲事件跟「芝綝」追究，（問：是因為寅○○拿5萬元去處理28號小姐事情，所以員警才沒有再追究？）不是這樣，我記得寅○○有跟我說，但我沒有拿給寅○○，後來隔一陣子，因我跟寅○○沒有常見面，後來我有拿給寅○○。我記得寅○○說要繳什麼費用，（問：你後來在國賓遊藝場交給寅○○5萬元，是因為寅○○說他要繳費用，所以你交給寅○○？）是，（問：寅○○自己在93偵8364號卷第94頁說：你拿給他5萬元的目的是要看警員那邊有無需要，拿去打點，後來他沒有拿去打點。跟你今天講的不一致，也跟你自己在93偵8363號卷第82頁講的不一致，你剛才講的是不實在的？）我的印象是寅○○有跟我要這筆錢，我當時沒有給寅○○等語（見本院卷四第33、34頁），而於警詢中證述：93年2月21日晚上，「芝綝」28號美容師疑似持用假身分證，被中山路派出所警員臨檢帶回查處，後來有透過寅○○前去該派出所處理，之後寅○○特地到我住處附近來找我，表示由於「28」美容師被帶回派出所查處時，該派出所主管已知情，但「28」美容師跑掉了，該派出所要掩蓋案情，形同吃案，所以要「芝綝」支付5萬元處理費用，後來我有從「芝綝」拿5萬元，在高雄市○○路國賓遊藝場交給寅○○收下等語（見93年度偵字第8363號卷第82頁）；證人戊○○於偵查中結證稱：
93年2月21日羅姓警員有把28號小姐帶回派出所，我後來有打電話告訴己○○此事，己○○有在電話跟我講，他叫「 謝仔 」去處理，「謝仔」就是寅○○，我在派出所時，寅○○有去瞭解28號小姐的事情，（問：己○○有跟你說，中山路派出所要把這件事「吃下來」？）己○○的意思是說他會叫人去處理等語（見93年度偵字第8364號卷第50至52頁）。證人己○○於本院證述交付該筆5萬元給被告寅○○之目的顯與其先前在警詢所述不符，而證人己○○於同次警詢筆錄亦曾表示在不同場所交付款項給被告寅○○，故93年4月20日之警詢筆錄有混淆之情，而於該次警詢中修正，此有該份筆錄在卷可查（見93年度偵字第8363號卷第82頁），顯見證人己○○對於交付5萬元給被告寅○○之目的之證述，在本院審理時之記憶相較於警詢時已有模糊之狀況，應以證人己○○先前在警詢所言較為可採；又證人戊○○與被告寅○○並無怨隙，就上開偵查中具結所為之證述，當無甘冒偽證風險，誣指被告寅○○之可能，是證人戊○○上開所言應可採信。況被告寅○○於警詢中自承：畢愛玲事件發生後，有告知己○○，該女子跑掉需要1筆5萬元之處理費用，後來約隔1個多月，己○○在國賓遊藝場交付5萬元給我，我有告知己○○因為該大陸女子疑似持用假身份證之事，在帶回該派出所查核時，該主管知道了，所以要去「搓件」，必須要5萬元，（問：該5萬元之流向？）我實際上並沒有拿去打點相關員警，而是拿去抵付我所參加高雄市警友會苓雅分局民權站顧問之年費（見93年度偵字第8364號卷第72頁）；於偵查中自承：（問：為了大陸妹拿假身份證事件，你有跟己○○拿5萬元？）有，（問：你跟己○○講5萬元要給警察「搓件」？）不是說「搓件」，是講處理，關於5萬元部分，我和己○○商量，後來他才把錢給我，（問：己○○給你5萬元之目的？）看警察那邊有無需要，拿去打點，（問：後來你有無拿去打點警察？）沒有，我拿去繳警友會顧問費用（見93年度偵字第8364號卷第82、94頁）。由被告寅○○於警詢、偵訊中對己不利之自白，可知被告寅○○明確知悉證人己○○交付該5萬元之目的為何，倘如被告寅○○所稱該5萬元僅係「借支」，被告寅○○何以要在警詢、偵訊中做出對己不利之自白，而事後再於本院審理中始提出抗辯，此舉顯與常情有違，本院認被告寅○○及其辯護人事後於本院辯稱「該筆由己○○交付5萬元之目的係借支」，係屬卸責之詞，不足採信。
4、本件被告寅○○向「芝綝」之己○○佯稱要處理畢愛玲事件，需要5萬元，而向己○○取得該5萬元後卻作為其個人開銷之用，被告寅○○顯有詐欺取財之行為，被告寅○○此部分犯行明確，應依法論科。
二、關於被告壬○○被訴洩密罪部分：
（一）訊據被告壬○○矢口否認有何洩密之犯行，辯稱：92年10月寅○○並無請我查賴靜怡之前科，我也沒有在92年10月14日請卯○○上網查賴靜怡前科後，將該資料口述給寅○○云云，辯護意旨略以：賴靜怡之前科資料係由卯○○上網查詢，惟無證據足認係因被告壬○○之要求，由96年5月22日之剪報資料可證，前科資料非刑法第132條第1項所規範之秘密，況賴靜怡之前科經由上網查詢賴靜怡之判決即可知悉云云。經查：
1、按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。自非以有明文規定為唯一標準。查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務，最高法院91年台上字第3388號判決可資參照。依上開說明，前科資料應屬刑法第132條第1項所謂「應秘密」之客體，合先敘明。辯護意旨以剪報資料佐證「前科資料」非屬刑法第132條第1項之秘密云云，然上開剪報文章，僅係個案，並無拘束本院之效力。
2、被告壬○○因寅○○之要求，於92年10月14日上午某時，利用不知情之高雄市政府警察局三民一分局勤務指揮中心警員卯○○，於該日11時44分許上網至「內政部警政署」查詢賴靜怡「刑案作業」，被告壬○○知悉賴靜怡前科資料後，隨即在高雄市政府警察局督察室值日室內，將該資料以口述方式洩漏給寅○○得知乙節，證人寅○○於本院審理中結證稱：（問：92年10月15日你是否有用0000000000的電話打給0000000000陳啟惠，告訴他賴靜怡的出生年月日及5筆詐欺前科？提示通聯譯文）有，（問：賴靜怡前科你是如何取得？）我一時想不起來，（問：提示寅○○93年4月20日市調處筆錄第3頁，你說這份前科資料是向市警局督察室督察員壬○○查詢到的，是否如此？）壬○○跟我都時常在討論黨證的事情，至於是否他拿給我，我確實忘記了，（問：你當時在市調處講的話是否實在？）是（問：當時你說前開賴靜怡的前科資料是壬○○約你到市警局辦公室，當面用講的給你聽，你用筆記下來，你取得資料的過程是否如此？）我忘記了，（問：記得當時你到市警局是從哪個門進去？有無做訪客登記？）沒有登記，因我有高雄市議會的公務證，我拿那個證件進去，可以不用在訪客登記簿上登記就可以進去，（問：當時是壬○○帶你進去？）我自己進去，（問：壬○○當時人在哪裡？他的辦公室，（問：他當時告訴你賴靜怡資料是從電腦上看的？還是依據文書記載告訴你？他的依據是什麼？）不記得等語（見本院96年5月18日審判筆錄第4、5頁）；而於警詢中證述：我在92年10月13日接獲陳啟智妹妹陳啟惠之電話，要求我查賴靜怡之相關資料，我在92年10月15日撥打0000000000電話告訴陳啟惠有關賴靜怡之相關資料，而賴靜怡之前科資料我是透過市警局督察室督察員壬○○查詢的，壬○○係透過電腦查詢後約我到他辦公室當面口述給我筆載，壬○○跟我交情很好，往來密切，他希望於92年12月調任高雄市政府警察局刑警大隊專門委員職務，我接受壬○○請託，親自拜訪 謝秀能 局長，因為沒有缺，結果沒調成等語（見93年度偵字第8364號卷第2、3頁）；證人卯○○於偵查、本院審理中結證稱：92年10月有在高雄市三民一分局勤務中心任職，有在92年10月14日上網查詢Z000000000之前科資料，當時是上班，若長官或派出所請我們查，我們都會查，（問：你們查前科資料需要在簿子上登記誰請你們查？）是要登記，但有的長官不認識，我就寫上自己的名字，上開前科資料我想不起來是誰叫我查，我當天查詢列印後忘記交給誰，壬○○是我的長官，他製作督勤紀錄對我考績會有影響等語（見93年度偵字第11851號卷第33、34頁、本院卷三第163至164頁），此外，復有寅○○與陳啟惠92年10月13日、92年10月15日9時42分之通聯紀錄、內政部警政署93年7月7日警署資字第0930105594號函在卷可查（見93年度偵字第8364號卷第8、10頁、93年度偵字第11851號卷第17、18頁）。證人寅○○於本院審理中關於向誰查詢賴靜怡之前科資料、取得該資料之方式之重要問題均答「不記得」，而對於當時如何進入市警局、被告壬○○當時在哪等細節部分之記憶均相當清晰，且能迅速回答，而由證人寅○○上開警詢筆錄可知被告壬○○與證人寅○○之私交甚篤，往來密切，本院認證人寅○○於本院所為之證述，顯有避重就輕，維護被告壬○○而不足採信，關於證人寅○○取得賴靜怡前科資料之來源，應以證人寅○○之警詢證述較為可採。
本院認證人寅○○於接受案外人陳啟惠之請託查詢賴靜怡之前科資料後，隨即聯絡被告壬○○，請求被告壬○○幫忙查詢上開資料，而被告壬○○接受證人寅○○上開請託後2日內即能告知寅○○關於賴靜怡之前科資料，而證人卯○○恰巧於92年10月14日因長官之要求而上網查詢賴靜怡之前科資料，倘非被告壬○○透過證人卯○○取得賴靜怡之前科資料，而案外人賴靜怡於當時並無刑案在身而需立即移送之情況，此有賴靜怡前科資料1份在卷可查（見本院卷四），證人卯○○豈有查詢賴靜怡前科之必要。至於辯護意旨稱：上網查詢賴靜怡之判決即可得知前科云云，然法官製作裁判時，如被告係累犯之狀況，始會將其累犯之前科記載於判決書內，非謂該被告所有之前案資料均會載明於判決內，上開辯護意旨所指顯屬誤會。另被告壬○○於警詢自承：寅○○曾拜託我查詢戶籍或前科資料，我有口頭答應等語（見見93年度偵字第11851號卷第2頁），是證人寅○○僅向被告壬○○要求查詢他人之前科資料，經被告壬○○口頭允諾後，證人寅○○隨即取得其所需之資料，顯見被告壬○○於本院上開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。
3、綜上所述，被告壬○○身為高雄市政府警察局督察室督察員，為依法令從事公務之人員，應知悉個人之前科素行資料係屬應秘密之資料，自有保密之義務，豈能任意洩漏，被告壬○○違反上開義務，洩密之事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日經總統令公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為95年度第8次刑事庭會議決議第一點法律變更比較適用原則(四)可資參照。經查：
1、刑法第339條第1項之詐欺取財罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1千元以下罰金。」，依修正後刑法施行法所增訂第1條之1第1項「中華民國94年1月
7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」及該條第2項「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」之規定，刑法第339條第1項之詐欺取財罪所得科處之罰金刑為新臺幣3萬元以下罰金，而依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高倍數為10倍之規定，所得科處之罰金刑則為銀元1萬元以下罰金，經換算為新臺幣後為新臺幣3萬元以下罰金，適用結果二者罰金額度相同，應逕行適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定。另依修正後刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：‧‧‧五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」之規定，刑法第339條第1項所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；而被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額（銀元）1元計算，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣3元，因此，就罰金刑法定最低刑度部分比較上述修正前、後之法律，自以被告行為時即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
2、易科罰金：被告寅○○、壬○○行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年
7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告寅○○、壬○○。
（二）核被告寅○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告壬○○所為係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於國防以外應秘密之消息罪。被告壬○○利用不知情之卯○○查詢賴靜怡之前科資料，乃間接正犯。爰審酌被告寅○○不思己力，賺取所需，反以詐騙方式圖得不法利益；被告壬○○身為警界高階官員，對於自身應遵守之義務應知之甚稔，不思廉潔自守、戮力從公，隨意違背上開守密之義務，被告寅○○、壬○○均一再否認犯行，態度不佳，未有悔意，惟被告寅○○所圖之利益僅5萬元，被告壬○○就洩密之內容尚未造成具體之實害與渠等犯罪之動機、手段、目的等一切情狀量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨略以：92年6、7月間，「芝綝」、「芝綺」之己○○透過陳啟智，介紹綽號「謝大哥」之被告寅○○擔任公關，負責拿錢打點警方以避免臨檢等影響該店權益之事項。詎被告寅○○竟基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意，表示有能力擺平店內發生之麻煩，該店股東乃陷於錯誤決定由被告寅○○負責「芝綝」、「芝綺」公關交際事宜，其中「芝綝」之警方公關費仍維持往例4萬元，「芝綺」則為3萬5千元，自92年7月份起直到93年4月間為止，寅○○共向「芝綝」、「芝綺」領取公關費用10個月總計75萬元。期間，於92年9月間曾有「芝綝」服務小姐與外人糾紛鬧事、92年10月間有3至4位左右警方人員向「芝綝」質疑交付公關費情事、92年11月間有「芝綺」被苓雅分局成功路派出所查獲店內明眼美容師替客人按摩、93年2月間「芝綝」發生畢愛玲事件（被告寅○○因畢愛玲事件部分，業經有罪判決），被告寅○○雖亦出面或透過管道瞭解，惟並未依約按月向新興分局及苓雅分局相關人員行賄交際，而將全部公關費充作個人開銷之用，因認被告寅○○此部分亦涉犯刑法第33
9條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128號判例分別著有判例可資參照。
三、訊據被告寅○○固坦承經由陳啟智介紹認識己○○，自92年
7月份起直到93年4月間為止，每月向「芝綝」領4萬元、向「芝綺」領取3萬5千元之費用，總計10個月75萬元，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：該等費用係我擔任「芝綝」、「芝綺」顧問之薪資等語；辯護意旨均略以：被告寅○○並無主動向己○○表示有能力擺平「芝綝」、「芝綺」之麻煩，己○○並未要求被告寅○○持上開款項行賄員警等語。經查：
（一）被告寅○○經由陳啟智介紹認識己○○，自92年7月份起直到93年4月間為止，擔任「芝綝」、「芝綺」之公關，每月向「芝綝」領4萬元、向「芝綺」領取3萬5千元之費用，總計75萬元之事實，除被告寅○○之自白外，證人己○○於本院審理中結證稱：「芝綝」、「芝綺」公關費從92年7月開始就全權交由寅○○處理，我跟寅○○不熟，是陳啟智介紹寅○○給我認識，要看寅○○由無意願幫我們公司作公關，我跟寅○○見面時有跟他說每月領7萬
5千元等語（見本院卷四第33、38頁），此外，復有「芝綝」、「芝綺」92年7月至同年12月帳冊在卷可查（見93年度偵字第8363號卷第39至42頁），上開事實堪信為真。
（二）公訴意旨認被告寅○○曾對己○○表示有能力擺平「芝綝」、「芝綺」麻煩，取得己○○之信任，而擔任該2店之公關，收受「芝綝」、「芝綺」上開合計75萬元款項，本應用於行賄相關警員，然被告寅○○卻將上開款項充作個人開銷乙節，證人己○○業於本院審理中結證稱：我跟寅○○不熟，是陳啟智介紹寅○○給我認識，大致情形我有跟 阿智 說，請阿智跟寅○○講，看寅○○有無意願幫我們公司做公關，過幾天，寅○○透過陳啟智跟我們公司說要接芝綺、芝綝的公關。寅○○沒有跟我保證他會處理我跟他講的公關費用途，沒有跟我說他如何用公關費。也沒有說公關費交給誰，因為寅○○人面較廣，所以作公關，（問：你找寅○○目的為何？）因為當時要找人幫忙處理公司的事情，丑○○沒有做之後，當然還要再找，（問：你找被告寅○○來也是希望他繼續行賄警察？）我沒有這樣說，（問：你跟寅○○見面是誰主動約見面？）我透過客人阿智介紹，（問：你跟寅○○見面時，你們雙方各談了什麼？）應該沒有講什麼，因為我跟他不熟，現場阿智在那邊跟我們講的比較多，跟他沒有講什麼話，（問：你沒有告訴他說公司現在碰到問題是什麼嗎？）我說現在公司沒有人幫我們處理公司的事情，還有就是問他要不要幫我們公司的忙，（問：寅○○有無說他跟警方關係很熟，可以擺平店內所發生的麻煩？）沒有這樣講，（問：（提示93偵8363號卷第81頁正面倒數第4行後段）你在93年4月27日調查局筆錄說：他有跟你表示他跟相關警察單位很熟，但他也很低調，有事情他就會去圓滿處理。這句話實在嗎？）我當時有這麼說，但我不確定寅○○有無講「跟相關警察單位很熟，有事情就會去圓滿處理」，我沒有交代寅○○說拿錢要去行賄警察，沒有跟寅○○講「錢不能私吞，是要行賄警察用的」，沒有交代寅○○每個月都要跟我回報他領的錢流向，我也沒有問過寅○○資金流向等語（見本院卷四第33、36至38頁），於聲請羈押中供述：公關費是寅○○之薪水（見93年度聲羈字第261號卷第23頁）。證人己○○與被告寅○○並無特殊交情，就此部分之證述，應無甘冒偽證風險，偏袒被告寅○○，況被告己○○此部分之證述，與其先前在警詢所述大致相符，證人己○○上開所述，應為可採。依證人己○○之證述，被告寅○○應邀擔任「芝綝」、「芝綺」公關一職時，並無明確被告知要將每月領到之公關費行賄管區警員，己○○僅要求「不要讓管區找麻煩」，而不論「芝綝」、「芝綺」是否有不法情事為警查獲，均按月支付被告寅○○7萬5千元，且對於被告寅○○如何運用上開款項未曾過問，或約定未用於公關時應退回「芝綝」、「芝綺」，尚難遽此認定己○○按月支付7萬5千元給被告寅○○時，係認被告寅○○應將上開費用交付相關警員，本院認證人己○○交付上開款項當時，並無陷於錯誤，縱認被告寅○○及其辯護人辯稱「該75萬元係薪資或顧問費云云」不足採，然卷內並無其他事證足供認定被告寅○○有施用詐術，致「芝綝」、「芝綺」之己○○陷於錯誤而交付75萬元。
（三）被告寅○○被訴詐欺取財部分犯罪事實無法證明，依罪疑有利被告原則，本院就此部分應作有利被告寅○○之認定，此部分之事實本應為無罪之判決，然被告寅○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告寅○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，舊法之規定有利於被告寅○○，依上開說明，前揭事實既在公訴人起訴範圍，然被告寅○○就有罪部分之詐欺取財行為方法類似，時間相近，自有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
丙、被告寅○○被訴涉犯刑法第132條第1項之洩漏秘密罪嫌部分，業經檢察官於96年1月12日具狀向本院撤回起訴，於本院96年5月18日審判期日中當庭提出，此可見台灣高雄地方法院檢察署檢察官補充理由書被告壬○○其及辯護人收受繕本章所載日期，上開之訴既經撤回，即屬自始均未繫屬本院，本院自無庸裁判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項、第339條第1項、第132條第1項，修正前刑法第41條第
1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官楊筑婷法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年5月31日
書記官張家瑜附錄法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。