裁判字號：最高法院99年台上字第1814號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一八一四號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一九四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因犯意，於民國九十四年二月三日上午九時許，在高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○號八樓住處內，以新台幣（下同）四十六萬餘元之代價，向綽號「 阿林 」之不詳姓名男子，販入海洛因十二包（驗餘淨重共一九九．六八公克）及供己施用之第二級毒品安非他命三包（毛重共九．八公克）。嗣於同日中午十二時五十分許，乙○○將其中九包海洛因放入自己之男用皮包內，另將海洛因二包放入不知情之其妻即被告甲○○之女用皮包內，二人正欲外出之際，經警持搜索票搜索，分別自其二人皮包內查扣上開海洛因共十一包，另在其等上開住處房間扣得海洛因一包及均殘留有海洛因成份之電子秤一個、電動攪拌器一組、油壓壓模器一組、木桿一枝等情。因而撤銷第一審關於諭知乙○○無罪部分之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處乙○○販賣第一級毒品（累犯）罪刑。另以公訴意旨認甲○○係與乙○○基於共同販賣海洛因犯意，而販入上開海洛因，渠亦涉犯販賣第一級毒品罪嫌，經審理結果，認為不能證明甲○○有該犯行，因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官該部分之第二審上訴。固均非無見。
惟查：㈠原判決理由係以本案係因證人A1檢舉有人駕駛3R-0235號賓士車販賣毒品，販毒者居住高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○號，經警查證該賓士車之車主為 李晚成 ，且查知車主居住該大樓八樓，始申請搜索票搜索，而查獲乙○○及扣得上開海洛因等情，已經證人即警員 楊證璋 於原審此次更審審理時結證明確，並有高雄市政府警察局左營分局函附之A1調查筆錄附卷可按。
另乙○○於原審亦坦承該3R-0235號賓士車係其以友人李晚成名義所購買，均由其使用，高雄縣鳳山市○○○街○○巷○○弄○號係甲○○所承租，渠與甲○○已居住約一年，李晚成並未居住該處等語，乃資為認乙○○確有本件販賣海洛因犯行之論據。然證人A1於九十四年一月四日警詢之檢舉筆錄，乃屬被告以外之人於審判外之書面供述證據，依九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，原判決未說明其如何具備同條項所謂「法律另有規定」之例外得認為有證據能力之情形，乃採為不利乙○○之認定依據，已嫌理由不備。且依A1之檢舉筆錄記載，渠係供稱知道李晚成（000年0月000日生）在上開查獲地點販賣海洛因及安非他命，目前駕駛一輛3R-0235號賓士車，並依卷附李晚成之口卡照片，指認其即係所檢舉販賣毒品之人無誤（見原審更㈠卷第九十三至九十五頁），此似徵A1所檢舉販賣海洛因、安非他命之人，實際應係李晚成本人明確。而乙○○於原審此次更審審理時，且陳稱李晚成、吳博文於九十四年間均曾向其借用上開賓士車，其妻甲○○亦稱李晚成確曾向其等借用該車無誤（見同上原審卷第一一五、一一六頁）。是原判決理由以上開情由，而為不利乙○○之認定，要與卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決於理由內係以法務部法醫研究所函示結果，認為：「依據文獻資料記載，正常人之人體實驗，海洛因靜脈注射單一劑量多在五至二十毫克之間。於一九九八年Perneger等人在瑞士執行之計劃中……接受海洛因實驗，純品海洛因每天施打劑量在400─630毫克之間，仍無明顯中毒症狀發生。又依英國藥典之說明，用於癌症病患之止痛時，起始劑量為每四小時二．五至五毫克，隨後為達止痛效果，以增加原來劑量的50%，而每天需要的海洛因用量從小於二毫克至五公克不等，有極大差異存在……」，則依前揭成癮者每日施打劑量之標準值最高劑量吸食六三０毫克（靜脈注射）為計算標準，扣案之海洛因純質淨重合計為九五．九一公克，固可供乙○○靜脈注射方式施用約一五二日。縱認渠於原審稱購買毒品金錢來源係之前作香菸生意留下一、二百萬元屬實，然渠既經倒債致信用不良，且於遭查獲前近一年工作狀況不明，其妻甲○○從事清潔打掃工作，月入僅約一萬八千元，渠二人除需支出日常生活費用外，尚須支付汽車款及給付乙○○之母房屋修繕款四十餘萬元，渠等經濟能力顯然不甚充裕，乃乙○○竟一次購買毒品四十六餘萬元，僅為儲備自己可施用五、六月分之數量，此舉顯非可免增加被查獲風險及可壓低價格，即可說明而認符合常情，佐以 盧某 外出一次攜帶多包海洛因及經查獲上開電子秤、攪拌器、壓模器與木桿等稀釋毒品工具，乃將乙○○所辯渠一次購買該四十六萬餘元海洛因，目的係供己施用等語，予以摒棄不採（見原判決第五至七頁）。然依上開法務部法醫研究所函說明欄三、載稱一九九六年MO等人分別以鹽酸鹽海洛因夾入香菸中吸用、靜脈注射、經鼻吸用等方式做研究，經觀察發現，生理依賴性及耐藥性以香菸吸用者最低。因此，依藥物給予途徑不同而有不同之使用量，經由注射方式只要少量即可達到麻醉效果，同樣以鼻直接吸入之效果亦相近，但以夾入香菸吸用時，需要較高劑量才能達到注射之同等效果等語，而乙○○且供稱伊施用海洛因係以摻入香菸中點燃之方式為之（見偵緝卷第七頁、一審卷第一四五、一四六頁、同上原審卷第一五八、一五九頁）。則盧某以摻入香菸點燃方式施用海洛因，倘需較高劑量，始能達到相同麻醉效果，渠一次購入上開海洛因所能使用之期間，衡情當無如原判決所估計，達一五二日之久。是原判決上開論斷理由即與乙○○之供述不相符合，同有證據上理由矛盾之違失。㈢持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。又持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項分別定有明文。依原判決認定之事實，乙○○基於販賣海洛因營利犯意，經販入海洛因十二包（驗餘淨重共一九九．六八公克）後，於上開時、地，與其妻甲○○擬攜帶其中十一包外出時，為警察查獲等情，則乙○○於意圖販賣，販入海洛因之同時，亦涉有上開持有第一級毒品罪，此部分既經檢察官起訴，並為原判決認定之事實，然原判決於乙○○之論罪理由內，就其此部分犯罪之成立及與所犯販賣第一級毒品罪之法律關係，均未予置論，應有判決理由不備之違失。㈣原判決於甲○○無罪之理由內係以共同被告乙○○於第一審審理時以證人身分結證，供稱扣案海洛因十二包係其所有，查獲當日伊與甲○○要外出時，因其所有男用皮包放不下，故將部分海洛因放在甲○○之皮包內，甲○○並未看見，故不知情等語，乃執之為諭知甲○○無罪判決論據之一。然乙○○於偵查中已供稱查獲當日，因所攜帶之海洛因太大，伊叫其太太（即甲○○）放在其手提包內，海洛因係以透明塑膠袋包裝，伊太太應該知道是毒品等語，而甲○○於警詢對其手提包內經查獲之兩包海洛因，原先雖否認知情為毒品，然嗣亦坦承伊知悉其手提包內該兩包塊狀物係毒品無誤（見偵卷第七頁、二六一二號警卷第九頁），此佐以警方在甲○○之手提包內查獲之兩包海洛因係屬「塊狀」，驗餘淨重達一二一點一二公克（見偵卷第四十六頁、同上警卷第二十八、二十九頁）。則既為塊狀海洛因，自無如乙○○所稱將之摻在香菸中點燃施用可能，何況其淨重達一二一點一二公克，非屬少量，衡情若非為販賣，何有將之攜帶外出必要？原審對上開不利甲○○之卷證未加詳酌，乃遽以維持第一審所為甲○○無罪之判決，已嫌理由不備，且所為無罪之論斷與上開卷證亦不相符，應有證據上理由矛盾之違誤。以上，或係檢察官及乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，業於原審判決後之九十八年五月二十日經修正公布，提高其法定刑度，案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月一日
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