臺灣高等法院97年度上易字第1160號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1160號刑事判決

裁判日期：民國97年08月01日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1160號上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第37號，中華民國97年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第21814號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○為鄰居，因細故而互有不滿，於民國96年6月26日上午11時50分許，在其位於桃園縣平鎮市○○路○巷○○號住處之樓梯間，復因言語不合，乃隔著樓梯間共用鐵門互相發生推擠，雙方進而將該鐵門卸下互相推丟後棄置一旁，甲○○（甲○○所涉傷害部分，由原審法院另案審理中）旋將乙○○壓倒在地，並徒手扣住乙○○脖子，而乙○○竟基於傷害人之身體犯意，拉扯甲○○衣服，二人並發生扭打，乙○○復以徒手方式攻擊甲○○肩膀、頸部、臉部、頭部及胸部等部位，致甲○○受有頭部外傷併臉部、頭皮挫擦傷，前胸與右前臂抓傷及後頸部等傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依刑事訴訟法第15
9條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力。（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）經查，本件告訴人於偵查中之指述，雖未踐行有關證人之證據調查程序，且命告訴人具結，揆諸上開判決意旨，告訴人即於原審審理時立於證人之地位，具結後經被告為反對詰問，告訴人於偵查中之指述，雖為傳聞證據，然被告未與告訴人前於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，例外有證據能力。
二、另就壢新醫院診斷證明書1紙，屬本案臨訟所製作文書，具有個案性質，亦非屬刑事訟訴法第159條之4特信性之文書，故應為被告以外之人於審判外之書面陳述而屬傳聞證據，然被告就前開審判外之陳述於本件原審及本院準備程序中業已表示同意作為本案證據使用，依諸上開規定，自得引為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認有於上開時、地與告訴人甲○○發生爭執，且有徒手毆打被告肩膀一拳等情，然矢口否認有何違反傷害之犯行，並辯稱：當天伊遭告訴人撂倒在地上，告訴人跨坐在伊身上並用手掐住脖子，伊係因告訴人壓住脖子快要窒息才掙扎抵抗所為符合正當防衛，又伊除了毆打肩膀一拳外，並無為其他行為，告訴人所受傷害並非伊所造成云云。經查：
㈠證人即告訴人甲○○於原審審理中具結證述：伊有與被告發
生衝突，當時被告是抓伊衣領，揮拳打伊臉部且眼鏡掉在地上，伊就抓著被告雙手，並把被告推到欄杆那裡去，被告繼續抓伊衣領，因伊力量比較大，就將被告壓在地上，進而用手壓住被告的脖子，此時被告的雙手是放開的，然後就亂抓，也有打到伊，然後被告喊救命，因為伊發現被告呼吸有點困難，就放手起身了，前後過程大概一分鐘，又被告揮拳攻擊時，係打中伊鼻樑，被告還有抓伊頭皮，在抓伊衣領時，造成頸部、胸前擦挫傷，但兩膝挫傷應該是伊壓制被告時跪在地上自己造成等情綦詳（見原審卷第37至39頁）；並有證人即告訴人之配偶 何元美 於原審審理中具結證陳：伊有看到被告一拳打向伊先生鼻樑的地方，並看到眼鏡掉在地上，又被告有抓住伊先生的衣領，伊先生企圖要將被告手撥開，被告另外一隻手就在伊先生頭上面不放，後來二人就摔倒在地上，並在地上發生扭打，一開始伊站的位置比較近，有注意到被告的手不斷揮舞，因伊先生當天是穿長袖，所以當時並沒有去注意伊先生受了多少傷，到了醫院才發現除了鼻樑、胸口以外，還有其他傷等詞（見原審卷第40至42頁）；且有證人即被告配偶 劉怡賢 於原審審理中具結證稱：伊看到告訴人將鐵門放到牆角邊，便襲擊伊先生，告訴人掐住伊先生的脖子並跨坐在伊先生身上，此時伊先生一直在掙扎，並將一隻手抵住告訴人的脖子另一隻手在晃，且身體一直在扭動，因為告訴人跪坐在伊先生的身上，伊先生抵住告訴人的脖子，伊看到告訴人的脖子有傷痕等語（見原審卷第45至47頁），此外證人即鄰居 劉邦裕 於原審審理中復證述：當天伊聽到有人喊救命的聲音，就跑出來看發生什麼事情，就看到被告與告訴人在打架，當時告訴人壓著被告，伊有表示大家是鄰居幹嘛這樣，告訴人就站起來，又在告訴人站起來之前，告訴人的手壓住被告的脖子，其他部分就沒有注意，另外有看到告訴人的手好像有點傷及鼻樑有受傷等情（見原審卷第49至51頁），綜觀上開情詞可知，被告與告訴人確實有於上開時、地發生爭執進而發生互相傷害之事實無誤。
㈡有關告訴人受有頭部外傷併臉部、頭皮挫擦傷，前胸與右前
臂抓傷及後頸部挫傷之傷害一節，此有壢新醫院診斷證明書
1紙在卷可佐，復觀諸附卷照片顯示，告訴人鼻樑、頸部、前胸及頭皮等處確實受傷，且衣服遭拉扯而鈕釦掉落，亦據照片6張附卷可稽，又告訴人及被告均係案發後，旋即前往壢新醫院急診室求診，另有被告所提出之壢新醫院甲種診斷證明書影本1紙附卷可憑，益徵告訴人所受傷勢應屬真實，參以告訴人所受傷勢，與告訴人指訴遭被告毆打情節大致相符，並與前述壢新醫院診斷證明書所載傷勢一致，顯見告訴人所受傷勢應屬真實，並係與被告相互毆打所致無疑，被告傷害行為與告訴人之所受傷勢間，具有因果關係甚明。
㈢雖被告以前詞置辯，且證人劉怡賢於原審審理中另證稱：伊
先生一隻手抵住告訴人，另一手在晃，晃的時候，並沒有接觸到告訴人的身上，又印象中伊先生沒有揮拳云云（見原審卷第47至48頁）。惟證人甲○○及何元美於原審審理中業已就告訴人鼻樑所受之傷勢係因被告揮拳所致，且證人劉邦裕亦證述有看到告訴人鼻樑受傷，均詳如前述，參以被告於原審準備程序中另自白：當天甲○○從後面偷襲伊，把伊壓在地上，抓伊脖子，伊當然會有保護自己的動作，是否有因此讓甲○○受傷，伊並不清楚等詞（見96年度審易字第547號第16頁），且其迭於偵查、準備程序及原審及本院審理中均自承有揮拳之舉措不諱（見96年度他字卷第2706號第9頁、
96年度偵字第21814號偵查卷宗第7頁、96年度審易字第
547號第16頁、原審卷第36頁、本院卷第21頁背面），顯見證人劉怡賢證述有關被告有無揮拳一節與事實不符。何況證人劉怡賢於原審審理中另證述：伊在樓上的窗可以看到整個過程，又有關告訴人的襯衫原來是否完整，因僅能看到告訴人的背後，所以看不到等語甚明（見原審卷第47頁），則二人互相扭打時，既無規則可循，可能找對方有空隙之部位出手，而證人劉怡賢所在位置及觀看之角度，有可能無法看清楚被告所有細微之行為，實難以其證述僅看到被告另一隻手晃動未接觸到告訴人身體，遽斷告訴人所受傷害非被告所為。又雙方互毆時，往往因過程混亂，致彼此無法清楚記憶毆打之過程，並有相互避重就輕，或誇大他方出手情節，乃事理之常。是被告辯稱，伊僅有徒手毆打被告肩膀一拳，告訴人其他傷勢非其所為云云，不足為採。
㈣按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，如客觀上並
無存在不法之侵害，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故尚未有侵害存在之際，即先出拳攻擊對方致生彼此互毆行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。細繹證人何元美於原審審理中證述：告訴人與被告二人發生扭打等詞（見原審卷第41、43頁），且證人劉邦裕於原審審理中亦證稱：當天伊看到被告與告訴人在打架等情（見原審卷第49頁），而「扭打」係指「雙方相互毆打、拉扯，以致難分難解」之意，且「打架」亦指「雙方均有出手相互傷害」之意，均與「單方面遭人毆打，出於自衛之意阻擋」之情形顯然有所不同，此屬一般社會大眾之共同認知，證人何元美及劉邦裕實無可能曲解「扭打」、「打架」意義之可能，何況被告於偵查中自承：是被告先動手，伊有喊救命，鄰居出來後，伊氣不過，伊就打告訴人右肩一拳等語不諱（見96年度他字第2706號第9頁），則被告出拳毆打告訴人顯非基於正當防衛之主觀意思，而是基於傷害之犯意，揆諸上開說明，被告辯稱係正當防衛云云，亦不足採。至被告及其辯護人請求再度傳訊證人劉邦裕證明被告是否與告訴人發生「打架」及告訴人所受傷害之位置，然證人劉邦裕即已於原審具結經交互詰問完畢，被告及其辯護人於本院所欲訊問之事項與原審所證之事相似，且告訴人所受之傷害位置業經壢新醫院出具驗傷診斷書一紙足憑信，自無再傳證人劉邦裕到庭接受訊問之必要，另如被告及辯護人所稱證人 王建華 可證明告訴人所受傷害之真偽，然證人王建華又非職司驗傷職務之人，僅憑曾審視告訴人身體狀況，如何能判斷告訴人傷勢之真偽，被告及其辯護人請求證人王建華到庭作證，本院認與事實之釐清並無助益，核無傳訊之必要，併此說明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告傷害犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又其先後傷害告訴人甲○○之行為，係於密切接近之時地為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一傷害犯意，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。
三、原審詳為調查，認被告事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告與告訴人為鄰居關係，僅因細故傷害告訴人之身體，復未與告訴人達成和解，但念及告訴人所受損害尚非嚴重等一切情狀，量處拘役五十日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國97年8月1日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國97年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。