裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第534號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第534號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人扶助律師 姜義贊 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2752號，中華民國95年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17039號），提起上訴，判決後由最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣之，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，於不詳時間，先以每1公克安非他命新臺幣（下同）4千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿明 」之成年男子販入第二級毒品安非他命後，再先後於民國95年6月13日、同年月17日、同年月22日，均在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓，以每1公克5千元高於進價之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○3次，為警於95年7月10日19時許，在臺北縣三重市○○路○段○號前查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（淨重0.7公克，因鑑驗用0.013公克，驗餘淨重0.687公克），嗣在被告當時位於臺北縣三重市○○街○○○巷○○號2樓住處，起出吸食器1組、分裝袋132個、電子磅秤1個等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。又毒品危害防制例所謂之販賣行為，須以營利為目的，而將毒品販入或賣出始屬之，行為人客觀上究有無販入或賣出之行為，同時其主觀上是否具備營利之意圖，既為販賣毒品罪之法定構成要件，自均應依證據認定之。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人甲○○及 賴靜怡 之證述、扣案之第二級毒品安非他命1包（淨重0.7公克，因鑑驗用0.013公克，驗餘淨重0.687公克）、吸食器1組、分裝袋132個及電子磅秤1個等物，為其論據。訊據被告固坦承上揭扣案物品均係伊所有無訛，惟堅詞否認有販賣第二級毒品予甲○○之犯行，辯稱：扣案之安非他命1包、吸食器1組，係供其自己施用之物，電子磅秤1台係用來秤其所購得、供自己施用之毒品重量（被告涉嫌施用毒品部分，另案偵查起訴），至於分裝袋132個則係用來裝放金飾或藥品；伊與甲○○係認識不久的朋友，甲○○曾向伊借錢1萬元，並曾表示要一起合資購買安非他命，向伊拿了3萬元，但後來均無下文，甲○○打電話給伊，然後前往伊當時位於臺北縣三重市○○街○○○巷○○號2樓住處，都是單純找伊聊天，案發當天甲○○係要將1部電腦搬過來抵債，伊並無販賣任何安非他命予甲○○等語。
四、經查：
（一）證人甲○○於警詢時證稱：伊曾於95年6月13日17時許、同年月17日12時許、同年月22日17時許，均以行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯繫後，再前往臺北縣三重市○○路○○○巷○○號樓下，向被告購買第二級毒品安非他命3次（見偵卷第16頁）。嗣於檢察官偵訊時亦證稱：（問：向被告買過幾次毒品？）3次，分別是95年6月13日、同年月17日、同年月22日，地點是在被告當時位於臺北縣三重市之住處，詳細地址我老婆（即賴靜怡）知道，因為她有陪我去，她都坐在車上等，應該有看到我們在交易；（問：為何如此肯定供述之日期無誤？）因為我是在6月間認識被告，而在7月間就被查獲，所以印象很深刻；（問：每次購買之數量及價錢？）都是購買1公克，價錢5千元；（問：如何與被告聯繫？）我撥打被告使用之0000000000號行動電話；（問：你自己行動電話門號？）0000000000號、0000000000號云云（見偵卷第43頁）。是依證人甲○○所述，伊係自95年6月13日起至同年月22日止，均以其使用之0000000000號或0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話聯繫後，先後向被告購買第二級毒品安非他命3次。
（二）惟證人甲○○上揭證詞核與調查事證結果不符：
證人甲○○係於95年6月23日16時30分許，因持有槍枝、瓦斯鋼瓶及鋼珠，在臺北市○○街○○巷○○號旁為警逮捕，認涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵訊（95年度偵字第8075號），經檢察官於95年6月24日諭知交保，而由甲○○之配偶賴靜怡任保證人於當日繳交保證人5萬元釋放，業據本院調閱上揭卷宗核閱無誤（點名單及保證金收據本附於本院卷第49、50頁），而甲○○因為配偶賴靜怡為籌措保證金，始輾轉認識被告之事實，此觀證人賴靜怡於檢察官偵訊時所證：（問：如何認識被告？）因為有一次我先生（即甲○○）被捉要交保，我當時差1萬元，要去找「阿明」借，因為「阿明」不在，我就轉向被告借（見偵卷第110頁。嗣證人賴靜怡於原審審理時亦為相同證述，見原審卷第74頁）、證人甲○○於本院審理時證稱：（問：95年6月間，是否曾在臺北市○○街○○巷○○號旁，為警查獲並扣得槍枝、瓦斯鋼瓶及鋼珠等物？）是；……（問：移送到地檢署後，檢察官如何處理？）准予交保5萬元；（問：何人出保證金？）我知道我老婆（即賴靜怡）有跟別人借1萬多元；（問：在今年6月間，除了這個案子外，還有無其他交保案件？）沒有；（問：有無叫你老婆找何人借錢？）我叫我老婆去找「阿明」；（問：當時是否認識被告？）不認識等語（見原審卷第84、85頁），並有臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年度偵字第8075號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見原審卷第92至105頁），至為灼然。可知被告與甲○○係於95年6月24日始相識。
再參諸被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見偵卷第46至106頁），其與甲○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，係從95年6月24日起開始出現通話聯繫，在此之前，並無任何通話聯繫紀錄。益徵證人甲○○與被告認識時間，係在95年6月23日之後，是於95年6月13日至同年月22日期間，證人甲○○與被告並不相識，亦無彼此以電話聯繫之證明。
綜上，證人甲○○前揭所證：自95年6月13日起至同年月22日止，均以其使用之0000000000號或0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話聯繫購買第二級毒品安非他命3次云云，顯與上揭調查結果不符。
（三）證人賴靜怡於檢察官偵訊時固證稱印象中甲○○與被告交易毒品3次，每次交易時 伊均 在場，每次甲○○均向被告購買5千元，但不清楚被告交付多少毒品云云（見偵卷第110頁）。然依賴靜怡嗣於原審審理時到庭所證：（問：
偵訊時所述是否實在？）我有這樣說過，當時真正的情形我並不是很清楚，我只是陪我老公甲○○過去而已，甲○○有叫我拿錢給被告，因為甲○○有施用毒品前科，所以我想甲○○應該是要跟被告買毒品，但我沒有看到被告有拿毒品出來給甲○○；……（問：甲○○拿錢給被告的原因？）我不知道是要還被告錢，還是要買東西；……（問：為何妳審理時所述與檢察官偵訊時所述有所出入？）我真的不能很確定，我在偵訊時會這樣說，是因為甲○○有施用毒品前科，我就以為他跟被告在交易毒品，甲○○當時說他要跟被告說一下事情，我在旁邊等語（見原審卷第75至79頁）。觀諸上揭證詞，至多僅能證明甲○○曾經交付金錢予被告之事實，惟交付金錢之可能原因甚多，難認必係購買毒品之價金，況賴靜怡亦稱曾向被告借款以繳納甲○○具保之保證金，已如前述，堪認被告所辯甲○○有向伊借錢等語，並非子虛，則甲○○當時縱有交付金錢，是否係為清償積欠被告之債務，更加不能無疑。又證人賴靜怡當時既未目睹被告有交付毒品之行為，且別無其他客觀具體事證，僅憑恃甲○○過去之毒品前科，即擅自推測甲○○係向被告購買毒品，該主觀上之推測，顯乏合理之實際經驗基礎，不能據以認定被告犯罪。
（四）被告自始至終均否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，依其供述，並扣案之安非他命1包（淨重0.7公克，因鑑驗用0.013公克，驗餘淨重0.687公克）、吸食器1組、分裝袋132個、電子磅秤1個等物，至多僅能證明被告持有及施用毒品之犯行。蓋被告前有多次施用毒品紀錄，於本案為警查獲後，經採尿送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，已由檢察官另案偵查終結提起公訴，現由原審以95年度訴字第2751號審理中，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月24日濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第
113頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，兼以扣案之第二級毒品安非他命數量微少，其所辯扣案之安非他命1包、吸食器1組係供其自己施用之物，電子磅秤1台係用來秤其所購得、供自己施用之毒品重量，分裝袋132個係用來裝放金飾或藥品等語，洵非全然不足採信，不能逕將一般經驗上有利被告之其他合理情況均予排除，而遽認被告確有公訴人所指之販毒犯行。
（五）從而，本案依公訴人所提出之全部證據，尚不能認定被告確有販賣第二級毒品之罪行，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬制之方法，輕率斷人重罪。
（六）本件檢察官、被告及辯護人於原審均聲請傳喚證人甲○○就其是否有向被告購買第二級毒品安非他命乙事行交互詰問，因證人甲○○就該待證事實之陳述，可能使自己涉犯持有或施用第二級毒品罪嫌，於原審當庭表示就上開待證事實拒絕證言（見原審卷第73頁），因而無從對之進行詰問調查，併予敘明。
五、綜上所述，依本院調查所得之證據，不足以證明被告確有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，此外復查無其他證據足資證明被告犯罪，揆諸首開說明，本案不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
六、原審本同上之見解，以本案尚有合理懷疑，無以確信被告該販賣第二級毒品之犯行，而為被告無罪之諭知，並無不合。
檢察官上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務中華民國96年10月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官王梅英以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國96年10月26日