裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3723號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3723號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第254號，中華民國96年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第18045號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○轉讓禁藥部分罪刑撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。
甲○○被訴轉讓第二級毒品予 趙玉蕙 部分，無罪。
事實
一、甲○○曾有竊盜及多次違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國94年間，因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，並於95年2月23日執行完畢在案。仍不知悔改，於95年8月5日上午6、7時間，在其位於台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號5樓住處內，無償提供所持有之第二級毒品安非他命少許（數量不詳）予同住友人 邱嘉傑 施用一次。 嗣經警 95年8月10日凌晨零時5分許，在於上開住處查獲甲○○、邱嘉傑，經邱嘉傑供出始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、被告甲○○於本院審理時經傳未到，惟據其於警詢、偵查、原審時所陳均矢口否認涉有上開轉讓安非他命之犯行。辯稱：未提供安非他命予邱嘉傑施用，可能是要趕邱嘉傑走，不願邱嘉傑住在伊家，邱嘉傑警詢中才誣陷伊的云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人邱嘉傑於警詢時證述明確。證人邱
嘉傑稱：我最後一次於95年8月5日上午6、7時間，在被告上開住處內，所施用之第二級毒品安非他命，係被告甲○○無償提供等語不諱（偵查卷第33-34頁）。且證人邱嘉傑確有施用第二級毒品安非他命之惡習，其於本案為警查獲時所採尿液經鑑驗結果，果呈安非他命類陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可為佐證（見18045號偵查卷第75頁）。
㈡雖證人邱嘉傑於原審時到庭改稱：被告並未轉讓安非他命給
我施用，警察叫我照他講，不然無法交保云云（見原審卷第88頁背面）。及被告亦辯稱：因要趕邱嘉傑回家，邱嘉傑才在警詢中誣陷 伊云云 。惟查：證人邱嘉傑於原審時所證與其警詢中所述並不相符，本院自難輕易採信。而證人邱嘉傑於原審到庭作證時已證稱：警詢所述為實在，警察沒有對我刑求，也沒有逼供或是引誘說出跟我心裡想說的不一樣的話，．．．被告有趕我回家住，但當時我跟家裡關係不好，不是因為這樣指認他有轉讓毒品，．．．在警局說最後一次是95年8月5日上午6、7時間在被告家裡客廳吸食安非他命，是實在的等語（見原審卷第87頁背面、88頁正面、89頁正面）。
及製作邱嘉傑警詢筆錄之警員 許登智 於原審時亦到庭證稱：邱嘉傑的筆錄都是他自己講的，沒有教邱嘉傑怎麼講等語（見原審卷第42頁背面）。可知證人邱嘉傑於警詢中確係基於自由意志而指證被告有轉讓安非他命給其施用，其於原審時又改稱警察叫我照他講，不然無法交保一節，顯非事實。又參以證人邱嘉傑於警詢時有明確指出被告轉讓安非他命之時間及地點，顯非臨訟所虛構而來；及證人邱嘉傑於被查獲當時尚與被告同住且共同為警查獲，二人間交情應甚篤，其焉有無故設詞誣陷被告之必要；且證人邱嘉傑於原審時仍證稱：被查獲前95年8月5日上午6、7時間確係在被告住處施用第二級毒品安非他命等語，則其所施用毒品安非他命之來源即係來自於被告之可能性為最大，益證證人邱嘉傑於警詢時所述是日所施用之第二級毒品安非他命係被告所提供一節，應為應係迴護被告之詞，並非事實，不足採信，亦不足為被告有利之認定。
㈢又證人邱嘉傑於警詢時所述與原審時所為證言並不相符，惟
本院經調查證據結果，認為證人邱嘉傑於警詢時所述具有較可信之特別情況，已如前述，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為本院證據，本院自得引為被告論罪依據，附此說明。
㈣綜上所述，被告空言否認有轉讓毒品予證人邱嘉傑犯行，不
足採信。本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪理由核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又被告轉讓第二級毒品前之持有行為，應為轉讓之高度行吸收，不另論罪。又被告於94年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，並於95年2月23日執行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告轉讓第二級毒品安非他命予邱嘉傑施用之次數僅一次，雖數量不詳已難查證，惟依本院所認定之上開事實，被告應僅轉讓供一次施用之量而已，要無達須毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓數量達5五公克以上應加重其量刑程度，併此說明。
四、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、被告並無轉讓第二級毒品予趙玉蕙犯行（理由詳見以下無罪部分），原審疏未詳察，而一併論罪處罰，自有未合。⑵、毒品安非他命雖亦為藥事法所規範之禁藥，該法第83條第1項對轉讓禁藥亦有處罰規定；惟因87年5月20日所修正公布之毒品危害防制條例已將安非他命列為管制之第二級毒品，且對轉讓第二級毒品安非他命亦設有處罰規定，關於轉讓安非他命行為即應適用毒品危害防制條例規範（最高法院95年8月22日95年度第16次刑事庭會議決議參照）。原審不察而變更檢察官所起訴之毒品危害防制條例第8條第2項條文，依較重之藥事法規定論處，亦有失當。⑶被告所為本件犯行時間係95年8月5日，應逕適用95年7月1日施用之修正後刑法規定，無新舊刑法比較適用之問題。原審於說明刑法於94年7月1日公布，95年7月1日施行，又以本件應比較新舊法，應適用行為時法律即修正前刑法之相關規定，前後矛盾，自屬違法。⑷、又原審未說明法律上理由，逕引用證人邱嘉傑警詢時陳述為被告論罪依據，亦有未洽。被告上訴指摘原判決不當，就轉讓第二級毒品予趙玉蕙部分，即非全無理由，且原判決亦有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於轉讓禁藥罪部分罪刑撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、明知毒品之危害猶轉讓他人施用、惟僅讓供他人該次施用所需而已，情節尚輕及犯後未坦認犯行，未見有悔改之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告所犯本案轉讓第二級毒品罪之犯罪時係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定減刑條件，併就被告所處上開宣告刑減其二分之一如主文第二項所示，且諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於95年8月9日某時許，在其位於台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號5樓住處內，無償提供轉讓第二級毒品安非他命予其女友趙玉蕙施用。而於95年8月10日凌晨0時5分許為警在上址住處共同為警查獲，警方並在並當場扣得被告所有之安非他命吸食器2個、摻食器1支、殘渣袋2個。因認被告甲○○此部分所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。，最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例要旨參照。
三、公訴人認被告涉嫌轉讓第二級毒品予趙玉蕙，無非以趙玉蕙於95年8月10日前96小時內某時有施用第二級毒品犯行，並經提起公訴為主要論據。被告甲○○於本院審理時雖經傳未到，惟據其於原審時所陳則堅決否認有轉讓安非他命予趙玉蕙犯行。
四、經查：被告雖與趙玉蕙共同於上開時遭警查獲，且趙玉蕙於於本案為警查獲時所採尿液經鑑驗結果，呈安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可為佐證（見18045號偵查卷第74頁）。惟關於趙玉蕙施用毒品之來源，於警詢、偵查中均未加以調查，有趙玉蕙95年8月10日警詢筆錄（見18405號偵卷第26-29頁）、同日偵查中訊問筆錄（見2306號偵卷第33-34頁）各一份在卷可稽。而證人趙玉蕙於原審時則到庭證稱：被告沒有拿安非他命給我吸．．．當日查獲前吸的毒品是外面租房子的朋友給的，．．．吸的安非他命是朋友「 陳國祥 」給的等語（見原審卷第43頁正面、背面）。是證人趙玉蕙自被查獲以後迄至原審時，均未曾指證被告有提供毒品給其施用行為，及被告自始亦均否認犯行，公訴人以證人趙玉蕙與被告為同居之男女朋友關係，及證人趙玉蕙有施用毒品惡習，於甫查獲前有施用安非他命，而推認證人趙玉蕙所施用之毒品安非他命即係被告所提供，實屬率斷。又被告為警查獲時雖經警在其住處查得安非他命吸食器2個、摻食器1支、殘渣袋2個等物，及證人趙玉蕙於警詢時亦指稱係物品均係被告所有云云；惟參以被告本身亦有施用第二級毒品安非他命之惡習，前開扣案物僅能認與證明被告施用安非他命有關，自難採為被告有轉讓安非他命予趙玉蕙之佐證。又證人趙玉蕙雖在原審另案審理其被訴之施用第二級毒品案件中曾供稱：「（95年7月強制戒治出所後，你還有無施用安非他命？）有，在我男朋友（指被告）臺北市○○區○○路○○○號5樓的家施用的，我是在被警察查獲前一天施用安非他命的。」、「（扣案物品是否你的？）都不是。」、「其實東西確實是我男友的。」等語在卷（見卷附原審95年度易字第2351號案卷影卷第87頁正面、背面附96年3月15日審判筆）；惟趙玉蕙於是日庭訊時仍未指稱其施用之毒品來自於被告，尚難僅以證人趙玉蕙曾承稱被警察查獲前一天係在被告住處有施用安非他命及警方有在被告住處查得施用安非他命器具，即推認趙玉蕙所施用之安非他命係受被告轉讓而來。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何轉讓第二級毒品安非他命予趙玉蕙犯行，不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。原審未予詳究，遽為被告此部分有罪之判決並予科刑，容有未洽，被告提起上訴指摘原判決不當，就該部分即為有理由。原審認被告被訴轉讓第二級毒品予邱嘉傑、趙玉蕙部分均成立犯罪，且誤引用修正前刑法第56條規定以連續犯論以一罪；惟本院認為被告被訴轉讓第二級毒品予趙玉蕙部分並不成立犯罪，且被告被訴上開二部分行為均在刑法修正以後而為，應個別論述公訴意旨亦未指被告被訴上開二罪有何裁判上一罪關係，故應由本院將原判決關於轉讓禁藥罪部分罪刑撤銷改判，除依前說明就被告轉讓第二級毒品予邱嘉傑部分判處罪刑如主文第二項所示外，另就被告轉讓第二級毒品安非他命予趙玉蕙部分為無罪之諭知如主文第三項所示。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不等其陳述逕行判決。
據上論斷，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年10月25日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國96年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。