裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第235號民事判決
裁判日期：民國89年03月11日
裁判案由：排除侵害
台灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第二三五號
上訴人甲○○訴訟代理人 曾肇昌 律師
劉常君 被上訴人台北縣土城市公所設台北縣土城市○○路○段○○○號法定代理人 劉朝金 訴訟代理人 涂志明
粘舜權 律師右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十二日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第四六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將座落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段一三二之三七地號內如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○一一○公頃土地及Ｂ部分面積○‧○○二四公頃土地之道路設施除去後，將土地交還上訴人及其他共有人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應將座落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段一三二之三七地號內如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○一一○公頃土地及Ｂ部分面積○‧○○二四公頃土地之道路設施除去後，將土地交還上訴人及其他共有人。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
(一)關於權利人行使權利所得利益部分：按上訴人所有系爭地Ａ、Ｂ部分共一三六平方公尺，依土地使用分區證明登載為「住宅區」，每平方公尺公告現值新台幣(下同)四萬一千五百元，共計五百六十四萬四千元土地價值，如出租規劃停車或建築使用，按年租金率百分之十計算，每年即有五十六萬四千四百元，對於上訴人有相當的價值，即有相當的所得利益。
(二)關於系爭地之交還使用有否妨礙公眾通行及排水設施部分：查系爭地之分區使用證明為住宅區，依法可申請建築房屋使用，系爭地(Ａ、Ｂ部分)，經以圍籬圍起後，所攝照片，可見仁愛路兩旁尚可各停一排車輛，交通流暢，又依土城市公所提出仁愛路排水改善工程設計圖，可知仁愛路排水不須經由系爭地，在系爭地之排水溝係土城市公所未按圖施工所致，仁愛路公眾通行，不必要經由系爭地，此有位置圖及前開相片可按，故系爭Ａ、Ｂ部分土地交還上訴人並不妨礙公眾通行與公共利益無關。
(三)證人 顏世輝 、 李文越 當庭所提民國(下同)六十六年間自設圍牆及排水溝之雜項執照施工圖，面臨國際路(原仁愛路)囊底路圓環而已，並未開通延伸下去之通路，於八十三年間始為闢路拓寬，於六十七年間，其房屋周邊並無其他供公共通行之道路，與台北縣政府六七北建都指定字第Ｔ三七二號建築線指定申請書圖中(左下圖)所記載當時現況一致。至於證人李文越、顏世輝所稱：土城市公所施設排水溝，於八十三年間未有拓寬等語，顯非實在，此可命土城市公所提出仁愛路排水改善工程施工圖即可瞭解，又仁愛路前後路段均拓寬為八公尺之事實，何以在上訴人所有土地範圍，在仁愛路段突然變成寬度十二公尺，至系爭Ａ２部分亦無端變成道路，至有不合。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
(一)系爭道路並無拓寬情事：按成立公用地役關係之既成道路固不得任意變更其位置或擴張其範圍，惟系爭既成道路即台北縣土城市○○路並無上訴人所指由被上訴人於八十三年間將上訴人所有土地路段由原來八米寬拓寬為十二米之情事。上訴人雖提出航照圖以供比對，惟依該圖所示之國際路並無從判斷係爭道路乃由八米拓寬為十二米之事實，適足以依該圖證明系爭既成道路在轉彎處路幅較寬之事實。又被上訴人八十三年間在系爭道路鋪設柏油時係就原有自然形成之既成道路部分加以施作，並未加以拓寬，而排水溝之施設係沿著既成道路兩側施工，被上訴人僅沿著道路邊緣施作排水溝及在原有柏油路面鋪上柏油。又系爭既成道路寬窄不一，乃因人車通行所自然形成，而上訴人所有土地正處既成道路彎道部分，因車輛離心力之故在轉彎處會形成較寬路幅。而排水溝之施作須於道路最旁邊，因該位置最低易於排水，且排水溝之進水孔對行車安全有重大影響，設置在路中間易生危險倘致人民生命財產損害有國家賠償問題，故須施作於馬路最旁邊以防騎士摔倒之行車危險，而非一律以八公尺寬為界。
(二)上訴人係權利濫用：系爭既成道路Ａ部分乃供土城市區○○○路通往○○○區○○○○道，內有社區數百戶市民居住其中，且為山區排水疏洪之要道，倘將系爭道路及排水溝拆除，將嚴重妨害公眾通行及山區排水疏洪，影響所及包括市民行的自由及生命財產安全，對公共利益影響鉅大，雖該地值四百餘萬元，但生命無價，自由無價而市容觀膽及都市發展豈是區區四百萬元所能影響，而被上訴人將來亦可自土地徵收款獲得補償，僅是時間延後而已，並非毫無權利可言，且上訴人長期怠於行使權利，本身亦有可歸責，而拆除水溝使雨水無法宣洩，輕則妨害水流，氾濫道路及房屋造成水患，亦危及行車安全，對人民生命財產安全造成嚴重損害。又系爭既成道路Ｂ部分，供國際路四十九、五十一、五十三號共十二戶住戶進出之用，曆時已二十年，倘將該道路封閉，則該處居民將陷於無路進出困境，其所損害者係數十人之居住自由、行的自由及價值近億元不動產無法使用，此難以金錢加以估算衡量。上訴人行使其所有權之結果所能獲取之利益與公共利益，公共安全及當地住民所受損失差距甚大，上訴人應係權利濫用。
(三)系爭土地Ｂ部分被搭建活動車庫係百姓違法搭建，非被上訴人交由居民搭建，依法應由台北縣政府工務局查報拆除，被上訴人無拆除權能。
理由
一、本件上訴人主張：坐落臺北縣土城市○○○段外冷水坑小段一三二之三七號土地為伊與他人所共有，詎被上訴人於八十三年間施作下水道時，未經伊與共有人之同意，又未依法徵收，竟將臺北縣土城市○○路（原為仁愛路）由原來之八米寬拓寬為十二米寬，而在系爭土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積○‧○一一○公頃及通往門牌國際路四九號、五一號、五三號如同附圖所示Ｂ部分面積○‧○○二四公頃土地上舖設柏油路面，侵害伊之權益等情，爰本於所有權之作用，求為命被上訴人剷除上開道路設施，將前開系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分回復原狀，返還與伊及其他共有人之判決，原審駁回上訴人之請求，殊有違誤，爰提起上訴，請求(一)原判決廢棄(二)被上訴人應將坐落台北縣土城市○○○段外冷水坑小段一三二之三七號內如附圖所示Ａ部分面積○．○一一○公頃土地及Ｂ部分面積○．○○二四公頃土地之道路設施除去後，將土地交還上訴人及其他共有人。
二、被上訴人則以：系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積係供公眾通行達二十餘年之既成道路，伊僅依舊有道路面積於八十三年間施作下水道、舖整路面，並未拓寬道路面積，上訴人為本件請求係權利濫用，原審為上訴人敗訴之判決並無不合等語置辯。
三、經查上訴人主張系爭土地為伊與其他共有人所共有，被上訴人於八十三年間施作下水道時，於系爭土地如原判決附圖Ａ部分面積○‧○一一公頃及Ｂ部分面積○‧○○二四公頃土地上以柏油舖整道路路面，該Ａ部分道路路名為台北縣土城市○○路（前為仁愛路），而該Ｂ部分則係通往同市○○路四十九、五十一、五十三號等房屋（整編前為同市○○路七十九、八十一、八十三號）之巷道等情，為兩造所不爭，且有上訴人提出系爭土地登記謄本及地籍圖各一件附卷可稽，並經原審及更審前本院會同台北縣板橋地政事務所人員至現場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄一件、現場照片二張及土地複丈成果圖一件在卷可稽（見原審卷第六頁至第十頁、第三六頁至第三八頁、第五十頁至第五一頁、更審前本院卷第五十頁至第五四頁），應堪信上訴人此部分之主張為真實。
四、至於上訴人主張：被上訴人於八十三年間施作下水道時，未經伊與共有人之同意，又未依法徵收，竟將台北縣土城市○○路由原來之八米寬拓寬為十二米寬，而在系爭土地上如附圖Ａ所示部分面積○‧○一一公頃及同路通往四九、五一、五三號如原判決附圖Ｂ所示部分面積○‧○○二四公頃土地上舖設柏油路面，依六十七年航照圖系爭土地Ｂ部分並無巷道，侵害伊之權益，伊本於所有權之作用，被上訴人自應剷除上開道路設施，將系爭土地如原判決附圖Ａ、Ｂ部分返還與伊及其他共有人等情，則為被上訴人所否認，辯稱：系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積係供公眾通行二十餘年之既成道路，伊僅依舊有道路面積於八十三年施作下水道，並舖整路面，並未拓寬道路面積等語。經查：
(一)按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三須經歷之年代久遠而未曾中斷（司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由參照）。惟因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。本件被上訴人雖稱：系爭土地如原判決附圖Ｂ部分所示之既成巷道連接原判決附圖Ａ所示之台北縣土城市○○路（原為仁愛路），前經被上訴人於六十七年九月一日以六七北縣土建字第一二七０二號應市民 高清海 之請求出具證明為通行十年以上之既成道路，且經台北縣政府於六十七年九月二十五日以六七北建五字第八九九八號公告指定建築線在案，上訴人曾因請求撤銷該建築線之指定，而提起訴願、再訴願及行政訴訟，嗣經行政法院於八十五年十一月七日以八十五年度裁字第一六０一一裁定駁回其請求確定等情，並提出之台北縣土城鄉公所六七北縣土建字第一二七０二號證明書、台灣省政府八五府訴三字第一五二一九二號訴願決定書、行政法院八十五年度裁字第一六○一一號裁定影本各一件附於原審卷為憑（見原審第二十頁至第二六頁、第七四頁至第七六頁），而上訴人對於上開公文書之真正亦不否認，另台北縣政府工務局會同被上訴人、板橋地政事務所、土城戶政事務所於八十六年六月十三日會勘現場後，並依分割圖、航測地形圖等研判（見原審卷第一○六頁至第一○七頁），亦認定系爭土地於六十六年間即有巷道連接同市○○路（現改為國際路）供公眾通行使用，有台北縣政府工務局八十六年六月十八日八六北工都字第二一○七號函及附件、暨該縣政府八十六年七月十五日八六北工都字第三四四九號函一件附卷足憑（見原審卷第八九頁至第九一頁），該公文書之真正亦為上訴人所不爭；惟經原審至現場勘驗查明，附圖所示Ｂ部分道路，依原審勘驗現場所繪製之略圖（見原審卷第五四頁）觀之，係僅供通往門牌國際路四九號、五一號、五三號房屋之用，復為被上訴人所不爭執，故其尚非為供「不特定之公眾」通行所必要，是縱有於斯時起已由公眾通行之事實，亦僅為通行之便利或省時，而被上訴人亦未能舉證其系爭土地乃經歷年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，其與既成道路之要件不合，自無成立公用地役權可言。
(二)再查系爭道路並無上訴人所指被上訴人於八十三年間將上訴人所有土地路段由原來八米寬拓寬為十二米之情事，系爭土地道路兩旁本已有排水溝，被上訴人於八十三年間，施作排水溝，僅係沿著既成道路兩側既有之排水溝予以加深、加高加蓋，及鋪上柏油，並無拓寬情事等情，業據證人即系爭土地鄰近住戶李文越、顏世輝於本院審理中到庭結證無訛(見本院卷第五十三、五十四頁)。上訴人雖提出航照圖以供比對，惟依該圖所示之國際路並無從判斷係爭道路乃由八米拓寬為十二米之事實。再參照被上訴人所提卷附之○○○區○○○○路排水改善工程圖
(見本院卷第七十六)，依該圖所載水溝部分確係沿路旁騎樓施工並無拓寬情事，該圖中更載明「註：陰影部份為平均加舖五公分厚AC面層」，而陰影部分即為原有道路，亦無上訴人所稱未按圖施工之拓寬情事，足證被上訴人係按道路現況施工。至於前述二位証人所提呈雜項執照通知書上都市計劃圖所示之國際路（原仁愛路)係至迴車道，因迴車道以外部分為都市○○○道路，故在地籍圖及都市計劃圖均未標示出，此復有土城市○市○○街道圖可稽(見本院卷第七十七頁），該圖都市○○○○街道均以紅線標示，在系爭土地部分紅線止於迴車道，都市計劃外則依道路現況(私設道路或既成道路)以黑線標示，核與前揭二証人証詞及原審卷附航照圖相符(見原審卷第一○六頁)，足証該處確無拓寬情事。被上訴人自不得於施作道路排水溝工程後，既未經徵收程序，復未經上訴人之同意，逾越其原有道路範圍，擅自於上訴人所有之系爭土地上鋪設柏油路面，妨害上訴人所有權之行使。(三)被上訴人雖以系爭土地上訴人或其他共有人依建築法規不能單獨作為建築使用，及拆除系爭道路設施，將嚴重妨害公眾之通行及排水設施，並有礙市容觀瞻與都市發展，上訴人所為請求乃權利濫用云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第一百四十八條第一項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。經查上訴人所有系爭地Ａ、Ｂ部分共一三六平方公尺，依土地使用分區證明登載為「住宅區」，每平方公尺公告現值四萬一千五百元，共計五百六十四萬四千元土地價值，此有土地登記簿謄本、土地使用區分證明書、地價謄本在卷可稽，是如出租規劃停車或建築使用，按年租金率百分之十，計算每年即有五十六萬四千四百元，對於上訴人自顯相當的價值，即有相當的所得利益。再查系爭地之分區使用為住宅區，依法可申請建築房屋使用，系爭地(Ａ、Ｂ部分)，經以圍籬圍起後，所攝照片，可見仁愛路兩旁尚可各停一排車輛，交通流暢，又依土城市公所提出仁愛路排水改善工程設計圖，可知仁愛路排水不須經由系爭地，仁愛路公眾通行，不必要經由系爭地，此有位置圖及前開相片可按，故系爭Ａ、Ｂ部分土地交還上訴人並不妨礙公眾通行，與公共利益無關，亦難謂上訴人有權利濫用情事。
(四)再按需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作，土地法第二百三十一條前段定有明文。又需用土地人，不依土地法第三百六十八條第一項（即相當現行土地法第二百三十三條）規定，於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額，繳交主管地政機關發給完竣者，法律上既無強制需用土地人繳交之規定，實際上又未便使徵收土地核准案久懸不決，尋繹立法本旨，徵收土地案，自應解為從此失其效力。土地所有人如因此而受有損害者，得向需用土地人請求賠償（司法院院字第二七０四號解釋參照）。查系爭道路並未經徵收，上訴人亦收取任何土地補償費之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真，是被上訴人縱因公共利益需用土地，亦不得未經徵收或徵得土地所有權人之同意，逕於上訴人所有系爭土地上舖設柏油，闢為汽車行人公眾通行之道路，以供公眾通行，且拒不付土地所有人費用，致上訴人不能為系爭土地之使用收益。本件被上訴人違反土地法第二百三十一條禁止規定，未經公告徵收，發放地價補償程序，率行於上訴人系爭土地，鋪設柏油路，上訴人既不能領取任何地價補償費，又不能收回系爭土地以供使用，被上訴人所為自屬占用系爭土地而侵害上訴人之所有權，因而被上訴人受有未經徵收而使用系爭土地之利益，致上訴人受有相當於系爭土地租金額之損害，至為明顯。況果允許被上訴人所為，則其可不需以徵收補償方式，永久占用他人土地使用，且不支付任何費用，豈為天下事理之平。又闢建道路係政府職責所在，故土地法第二百零八條明定：國家因交通事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。如依被上訴人所言，可假公用地役權之名舖設道路，且所有權人有容忍之義務，而此一容忍即永無休止，則土地法自無須為此徵收規定。是政府使用私有土地，即應支付費用，乃天經地義，無待贅言。至於人民因政府之施政而受益，亦係政府施政之反射結果，何能謂受益者為社會大眾，被上訴人並未得利，被上訴人得不循法律徵收程序，逕於人民私有土地之上鋪設柏油路，以供大眾通行，被上訴人所為，自非法之所許。
五、綜上所述，系爭道路非為供「不特定之公眾」通行所必要，核與既成道路要件不符，亦無拓寬或依法徵收情事，且政府需用土地仍應依土地法第二百三十一條前段規定，俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作，本件被上訴人未依法定徵收程序或徵得土地所有權人之同意，竟擅自於上訴人所有系爭土地上舖設柏油，且拒不付土地所有人費用，致上訴人不能為系爭土地之使用收益，被上訴人之所為自非法之所許。從而上訴人本於所有權人之物上請求權，請求被上訴人將系爭土地上之道路設施除去後，將土地交還上訴人及其他共有人，於法並無不合，亦無權利濫用情形，應予准許。原審疏未查明，遽駁回上訴人之所請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中華民國八十九年三月十一日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官梁玉芬法官魏麗娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月十八日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。