裁判字號：臺灣高等法院97年上重更(一)字第12號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決97年度上重更(一)字第12號上訴人即被告戊○○選任辯護人 李勝雄 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 邢越 律師上訴人即被告庚○○
（選任辯護人 蔡良嘉 律師
孔令則 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣桃園地方法院九十五年度重訴字第三十六號，中華民國九十六年四月十二日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二四○號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
丁○○、庚○○傷害人之身體，因而致人於死，各處有期徒刑拾貳年。
事實
一、戊○○有恐嚇、公共危險罪等前科，於民國九十三年四月二十八日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院以九十三年度訴字第六九二號判決判處有期徒刑七月，併科罰金新台幣五萬元，九十三年五月十七日確定，於九十三年六月十日入監執行，有期徒刑於九十四年一月九日執行完畢。
二、戊○○、丁○○、 劉正保 及 巧宜學 、壬○○、 彭仲豪 、莫章漢、 林利燕 等人，於九十五年一月十六日晚間十時許，在桃園縣中壢市○○路○號之「漢皇薑母鴨」（起訴書誤載為「漢王」）餐聚飲酒。飲至翌日即九十五年一月十七日凌晨零時許，丁○○、戊○○暫先離席至彭仲豪所有停放於「漢皇薑母鴨」附近路旁之車牌號碼00－0000號賓士廠牌自用小客車內休息。於當日凌晨零時二十五分前， 董聿玲 從該車旁經過，朝車內張望，並對戊○○說「沒什麼」（台語），戊○○認董聿玲出言不遜，心生不滿，竟基於殺人之犯意，下車走到後車廂取出彭仲豪所有之球棒一支，隨董聿玲進入中壢市○○路○○巷內，丁○○見狀亦下車呼喊「那個人跑哪裡去」，並自後方追跟戊○○。嗣戊○○在強國路十一巷四號前追上董聿玲後，與董聿玲發生扭打拉扯，適時丁○○自後跟上戊○○，看見董聿玲反擊，丁○○即以右腳踢董聿玲左側大腿靠近腰部處，戊○○則趁董聿玲遭踢而彎腰之際，持球棒重擊董聿玲頭頂部一下，董聿玲受此攻擊後即不支倒地，惟戊○○仍未停手，持續以球棒朝董聿玲揮擊二下。隨後丁○○將戊○○所持球棒取下後，於客觀上可預見頭部係人體重要器官之所在，極其脆弱，倘未受任何防護，如以重力毆擊，將使頭部受有重創，當致發生死亡結果，竟基於傷害之犯意，以腳猛踢董聿玲上半身二次，並撿拾某不明物體重擊董聿玲頭部一下。之後丁○○、戊○○二人即一前一後步出巷口，丁○○先離開該巷，將球棒置放於上開自用小客車後車廂，於返回「漢皇薑母鴨」路途，遇見走出店外尋找戊○○、丁○○之庚○○。丁○○遂向庚○○表示「戊○○在裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去裡面看一下」，庚○○聞言即往強國路十一巷方向走去，在巷口遇見正在徘徊之戊○○，戊○○對庚○○陳稱其遭受董聿玲之挑釁，庚○○即與戊○○一同進入巷內查看董聿玲，庚○○於客觀上亦可預見頭部係人體重要器官之所在，如施以重力，將使頭部受有重創，當致發生死亡結果，竟亦基於傷害之犯意，以腳後跟重踢董聿玲頭部二下致其所著黑色球鞋上沾有董聿玲之血跡，隨即離開返回「漢皇薑母鴨」，戊○○則仍持續逗留於巷口。丁○○、庚○○於「漢皇薑母鴨」店內，向餐聚之其他人陳述戊○○與董聿玲發生衝突一事後，庚○○又與壬○○先回到現場查看，庚○○並經壬○○之提議，為免倒臥於路中之董聿玲遭往來之車輛輾過，遂一同將董聿玲抬到路旁。不久戊○○、彭仲豪、巧宜學等人，亦陸續尾隨進入巷內查看，圍觀一陣子之後，眾人即離開該巷，回到「漢皇薑母鴨」繼續飲酒。庚○○、壬○○則持續逗留於強國路十一巷四號，此時庚○○接續前揭傷害之犯意，高舉右手再予毆打董聿玲後，方與壬○○離開現場。嗣戊○○獨自再次回到強國路十一巷四號前查看董聿玲，戊○○認為董聿玲躺在地上裝死，遂接續上開殺人之犯意，走至巷口取下滅火器，再返回董聿玲臥倒處，以該滅火器噴灑董聿玲之頭部及全身，致滅火器泡沫覆蓋被害人頭身，並滲溢蔓延至趴臥之董聿玲臉面口鼻，繼而更將停放一旁之車牌號碼000－000號輕型機車拉至董聿玲身旁後，將該機車朝臥倒地上之董聿玲身上推倒，壓住董聿玲，以發洩其怒氣後，旋即離去至「漢皇薑母鴨」與友人會合繼續飲宴。董聿玲因受戊○○、丁○○、庚○○接連之攻擊，致受有頭部鈍挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血、右胸後壁第六、七、八肋骨骨折、右肺挫傷出血、左胸壁外側數處同方向長方形之擦傷、左前臂後部擦傷一處及右腳內踝撕裂傷一處等傷害。同日凌晨零時三十幾分，桃園縣警察局中壢分局自強派出所警員接獲報案趕至「漢皇薑母鴨」逮捕戊○○、丁○○及庚○○，並在彭仲豪所有之ＤＡ－一八○九號自用小客車後車廂起出戊○○持以揮擊董聿玲之彭仲豪所有之球棒一支，在董聿玲臥倒現場查扣沾有血跡之磚塊一塊，另查扣庚○○所穿著沾有血跡之黑色球鞋一雙送驗。而董聿玲雖經救護車送醫急救，惟因頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血，於送醫途中即因傷重不治死亡。
三、案經董聿玲之子己○○、董聿玲之母親 葉紫菜 提出告訴及桃園縣警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、被告戊○○、丁○○、庚○○於警詢及偵查中之自白，均有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。
㈡證人即原任職於桃園縣政府警察局中壢分局自強派出所之員
警丙○○、乙○○、甲○○及辛○○於本院均證稱於詢問被告戊○○、丁○○、庚○○製作筆錄時，並無恫嚇或施以強暴脅迫取供之情事，被告等係於自由陳述下所製作等語（見本院九十七年四月二十八日準備程序筆錄、八月二十一日審判筆錄）。其中被告戊○○、庚○○之警詢筆錄，經本院勘驗結果，於製作過程中，均由警員一人詢問，一人製作筆錄，被告戊○○、庚○○回答時意識清楚，員警詢問口氣平和，未見有強暴脅迫取供之情事（見本院九十七年七月十七日準備程序筆錄），是被告戊○○、丁○○、庚○○於警詢及偵查中之自白，經核並無任何違法取證之情事，應認均得為證據。至於被告戊○○雖於原審及本院前上訴審辯稱：「…警訊時，因為警察有兇我、嚇我，還有動手打我的頭，所以他問我的時候，我都不大想講，我當時是隨便講一講…」（九十五年八月二十一日原審審判筆錄，原審卷㈡一一一頁）、「…警察有對我大小聲，還有打我…」（九十六年七月十九日本院上訴審審判筆錄第三頁）云云，而被告庚○○於原審及本院亦辯稱：「…我在警局製作筆錄時，警察有恐嚇我，他恐嚇我，要帶我去廁所問筆錄，他問我當時有喝一點酒，對於過程我不是很清楚。在警察那邊到後面，我沒有按照自己的意思說話…」（九十六年七月十九日本院上訴審審判筆錄第三頁）、「在警員詢問我的時候並沒有對我刑求取供，但是在第二次筆錄製作之前有一位警員恐嚇我，有位警員問每個人說磚塊是誰拿的，然後他跟我講說我樣子長的那麼兇，不是我拿的是誰拿的？就要踹我，但是並沒有踹到。」（見本院九十七年七月十七日筆錄第三頁）云云。惟被告戊○○於原審羈押訊問、延押訊問及之前歷次原審準備、審理程序，對其於警詢中之自白均表示所言實在，且無任何為警不當詢問之抗辯，而被告庚○○於原審羈押訊問、延押訊問及原審準備程序，對其於警詢中之自白均表示所言實在，被告戊○○、庚○○上開所辯是否屬實，已有可疑。而且被告戊○○、庚○○被訴殺人或傷害致人於死之重罪，一般人絕無可能輕易自承涉犯前開犯行，而依被告戊○○所陳，其竟僅因員警「兇我、嚇我，還有動手打我的頭」之侵犯行為，即「隨便講一講」而坦承殺人重罪，被告庚○○因員警「他恐嚇我，要帶我去廁所問筆錄」即坦承，均顯與常情有違。且倘被告戊○○、庚○○確受員警不正取供，遇有自清機會，當會極力澄清，況被告戊○○、庚○○為警逮捕後，旋於翌日接受檢察官複訊，苟其確受員警不正取供，衡情當會立即向檢察官申告前開情事，供檢察官即刻查證其言之真假，豈會不即時掌握機會為己辯駁，尤以被告戊○○、庚○○於嗣後檢察官訊問及原審羈押訊問、延押訊問及原審準備、審理程序，均未曾提及有何遭警不正取供之事，且多次表明警詢自白內容實在，被告戊○○遲至九十五年八月二十一日原審審判期日時，被告庚○○遲至九十六年七月十九日本院上訴審審判期日時，始當庭向法院陳明於警詢中曾遭員警威嚇，所為刑求抗辯時機與情理不合，且與本院勘驗結果亦有不符。是被告戊○○、庚○○所稱於警詢中遭警威嚇而為自白一節，顯係臨訟杜撰飾卸之詞，洵不足採。至被告庚○○之辯護人辯稱被告庚○○於員警詢問時筆錄已經製作好了，被告只是照著筆錄唸等情，然經本院勘驗結果，被告庚○○於回答警員詢問的時候固有盯著螢幕回答，但是警員亦有做電腦筆錄修正的動作，中間並有詢問被告的情形（見上揭本院九十七年七月十七日筆錄），證人辛○○亦稱因為有些資料雷同，乃援用一些資料作修改等語（上揭本院九十七年八月二十一日筆錄），被告庚○○之辯護人此部分所辯，尚不足取。被告等於警詢自白既具任意性，自無由主張延伸至檢察官偵訊時並非任意性之供述。
二、證人即共同被告戊○○、丁○○、庚○○於警詢、偵查及原審法院審理中之對於其他共同被告犯行之陳述，均有證據能力：
㈠按大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案
件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度台上字第一七七六號判決意旨參照）。是依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。
㈡被告丁○○於原審九十五年七月三十一日審判期日，以證人
身分依法具結後，由檢察官、被告戊○○、庚○○之辯護人依法進行交互詰問（原審卷㈡第六頁至第二十二頁）；被告庚○○於原審九十五年七月三十一日審判期日，以證人身分依法具結後，由檢察官進行詰問，被告戊○○、丁○○之辯護人則無問題詰問，被告戊○○、丁○○亦表示無意見；被告戊○○於原審九十五年八月二十一日審判期日，以證人身分依法具結後，由檢察官、被告庚○○之辯護人依法進行交互詰問（原審卷㈡第一○五頁至第一三○頁），被告丁○○之辯護人則無問題詰問。則被告戊○○、丁○○、庚○○於警詢、偵查及原審法院審理中，本於被告身分所供有關其他共同被告犯行之陳述，既經原審法院以證人身分傳喚到庭陳述，並給予其他共同被告及其辯護人當庭詰問、對質機會。被告戊○○、丁○○、庚○○，於警詢、偵查及原審法院審理，本於被告身分所供有關其他共同被告犯行之陳述，對於其他共同被告，自有證據能力。
乙、實體部分
壹、認定被告犯罪之積極證據：
一、被告戊○○部分：訊據被告戊○○固坦承曾持彭仲豪所有之球棒毆打死者董聿玲頭部，復以滅火器噴灑被害人，並將車牌號碼000－000號輕型機車推倒，惟否認有何殺人犯行，辯稱：「…我當時是因為喝酒，有點酒醉，且是對方挑釁，我才會失手打死他…」（九十六年六月十二日本院上訴審準備程序筆錄第二頁）、「…我並沒有要殺他的動機及目的，是他找我麻煩，我是與他互毆，我是酒後失去理智才會發生大禍…」（九十六年十月四日本院審判筆錄第二頁）、「我沒有故意殺人，也沒有殺人的犯意及動機。原本只是想要教訓他而已，沒有要致他於死的意思。」（本院九十七年三月二十四日筆錄第二頁）等語。經查：
㈠死者即被害人董聿玲經解剖鑑驗結果，頭頂部有一條五乘零
點三公分長形多發性撕裂傷，研判該挫傷為一長形硬物造成之挫傷，此有法務部法醫研究所九十五年四月十二日法醫研究所（九五）醫鑑字第○二○七號鑑定書（九十五年度相字第一四二號卷第一二二頁）在卷可稽，復經證人即法醫 羅澤華 於九十五年十月二十三日原審審理中到庭證稱：「…（從你本次鑑定可否判斷，死者有受到磚頭及球棒的攻擊？）長長的棍子我想有，因為頭頂的部分傷勢看起來是棍子造成…」（原審卷㈡第一八○頁、第一八一頁）甚詳，是死者頭頂部確有一長形棍類物品造成之傷勢，至為明確。又被告戊○○於上揭犯罪時、地，曾持彭仲豪所有之球棒毆打死者董聿玲頭部一情，業據被告戊○○坦承在卷，核與被告丁○○於警詢、偵查時證稱：「…我聽到後車箱打開，看到戊○○拿球棒往巷內走，我就下來看他拿球棒與被害人說不到三句話就往被害人頭部方向揮打了一下及背部二至三下，此時被害人就倒地…」（九十五年一月十七日警詢筆錄，偵查卷第二十八頁）、「…他（戊○○）開後車廂拿球棒，當時我還在車內，隨即跟著下車…我看到戊○○拿球棒打死者頭跟背…」（九十五年一月十八日偵查筆錄，偵查卷第一二二頁）、秘密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審審理中證稱：「…（九十五年一月十八日〈應係十七日之誤載〉凌晨在桃園縣中壢市○○路○○巷○號附近，你有無看到什麼樣的情形？）我聽到一聲很響的聲音，我就出來看是什麼情形，我看到一個人拿著一支球棒打另外一個人…我只能確認拿球棒的人是靠近在檢察官旁邊的那位被告（即戊○○）…（拿球棒的那個人有打被害人，是打被害人什麼部位？）頭部…」（原審卷㈢第一六五頁、第一七○頁、第一七一頁）等情，互核相符。另依據現場監視錄影翻拍照片顯示（原審卷㈡第六十三頁至第六十九之一頁，十四紙），九十五年一月十七日凌晨零時二十五分三十八秒至二十六分零一秒間，曾有黑衣人持球棒一支毆打被害人之事發經過，該錄影畫面中手持球棒之黑衣人確屬被告戊○○無誤，亦據被告戊○○自承在卷。再扣案彭仲豪所有之球棒一支，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，球棒上血跡之DNA-STR型別與被害人相符，此有內政部警政署刑事警察局九十五年一月二十五日刑醫字第○九五○○一八八七二號鑑驗書（原審卷㈠第一九七第一九八頁）在卷足參。足認被告戊○○上揭持扣案彭仲豪所有之球棒一支，毆打被害人頭頂部之任意性自白與事實相符，應堪採信。而前揭傷勢係由被告戊○○持球棒毆打被害人之頭部而造成，至為灼然。至被告戊○○雖於原審審理中一度辯稱，其於案發當日係持球棒毆打被害人頭部右側（原審卷㈡第三十三頁）；被告丁○○雖於原審審理中一度證稱，被告戊○○係持球棒毆打被害人左側（原審卷㈡第八頁），惟被害人頭部撕裂傷之位置係位於頭頂部正中央處，此有驗斷書、相驗照片（相驗卷第九十五頁至第九十九頁、第一○六頁）在卷足參，堪認被告戊○○以球棒毆擊被害人頭部之位置，應為頭頂部正中央處。被告戊○○、丁○○所為與上開傷勢跡證相異之陳述，應係爭執混亂之中，記憶錯誤所致，尚無足採。
㈡被告戊○○固辯稱，其僅以球棒毆打被害人頭部一次，毆打
一次之後被害人即倒地，惟查秘密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審審理證稱：「…我看到一個人拿著一支球棒打另外一個人，被打的那個人被打到倒在地上之後，打的人還不願意停手，一直繼續打…（胖胖的人拿球棒打被害人幾下？）我看到的起碼有三次…」（原審卷㈢第一六五頁、第一六六頁），核與被告丁○○於九十五年一月十七日警詢中所供：「…（你何時下車看到何狀況？）我聽到後車箱打開，看到戊○○拿球棒往巷內走，我就下來看他拿球棒與被害人說不到三句話就往被害人頭部方向揮打了一下及背部二至三下，此時被害人就倒地…」（偵查卷第二十八頁）、九十五年一月十八日偵查時證稱：「…（你當時人在何處？）我在死者倒地前有先踢死者一腳，後來死者倒地，戊○○仍持球棒打死者的背部跟頭部…」（偵查卷第一二三頁）等節，互核相符。且被告戊○○於警詢、偵查及原審法院羈押訊問中，亦迭次供稱：「…我跟丁○○先毆打被害人。我手持球棒，用球棒先打到頭部及身體總共打了四至五次…」（九十五年一月十七日警詢筆錄，偵查卷第十三頁）、「…我打死者幾下後，丁○○就把我的球棒搶走，然後他也用腳踢死者的上半身幾下…」（九十五年一月十八日偵訊筆錄，偵查卷第一二○頁）、「…（你拿球棒打死者何處？）頭部及上半身…」（九十五年一月十八日原審羈押訊問筆錄，原審九十五年度聲羈字第七十八號卷第十五頁）。是被告丁○○、秘密證人Ａ２所言內容，與被告戊○○先前坦承以球棒毆打董聿玲頭部多次，且毆打死者頭部及上半身之內容相符，而均與被告戊○○事後所辯僅曾毆打被害人一下之情節迥異。綜合被告丁○○、秘密證人Ａ２所證情節，被告戊○○至少曾以球棒毆打被害人頭部一次及背部二次一情，應堪認定。至被告戊○○雖曾供承持球棒毆打被害人「四、五次」，被告丁○○復曾證稱被告戊○○於案發當時，係持球棒毆打被害人頭部一下、背部「二、三下」，惟依秘密證人Ａ２之證述，其於案發當時僅「看到起碼有打被害人三次」。查本案既無積極證據足認被告戊○○持球棒毆打被害人之次數總和超過三次，而被告戊○○確曾持球棒毆打被害人頭頂部一次之事實，復經認定如上。則依罪疑有利於被告之法理，應認被告戊○○於案發當時，持球棒毆打被害人背部之次數，應為二次。
㈢又被告戊○○於九十五年一月十七日凌晨零時三十分零一秒
，手持滅火器返回案發現場，並於同日凌晨零時三十分零三秒至凌晨零時三十分四十二秒間，持續以滅火器朝被害人噴灑，致滅火器泡沫覆蓋被害人頭身，並滲溢蔓延至趴臥之被害人臉面口鼻一節，有監視錄影翻拍照片附卷足參（原審卷㈡第八十六頁至第九十四頁，照片第四十七張至第六十三張第）。至被告戊○○於九十五年八月二十一日原審審理雖稱：「我噴完之後，就順手把他身旁的摩托車拉出來並推倒，我沒有注意摩托車有沒有壓到他…」（原審卷㈡第一一一頁），惟秘密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審審理時證述：「…（你有沒有看到機車如何壓在被害人身上？）本來機車是停在被害人倒地的旁邊，後來有個人把機車拉過來壓在被害人身上…」（原審卷㈢第一六八頁）等詞，且依卷附監視錄影翻拍照片所示，被告戊○○於九十五年一月十七日凌晨零時三十分四十五秒至凌晨零時三十分五十一秒間，將尚與被害人有一段距離之機車拉近被害人身邊，並於零時三十一分零秒時，將該機車朝倒地上之被害人身上推倒（原審卷㈡第九十五頁、第九十六頁，照片第六十四張至第六十六張）。由於本件車牌號碼000－000號輕型機車與被害人尚距相當距離，而被告戊○○係將該機車拉近被害人身邊後始將機車推倒，顯然其意即在以機車壓住被害人。是被告戊○○所辯僅係推倒被害人身旁之機車，不知道機車是不是壓在被害人身上之詞，顯與事實未合。
㈣至公訴意旨稱被告戊○○持扣案磚塊攻擊被害人頭部一節，
被告庚○○於九十五年一十七日警詢及九十五年一月十八日原審羈押庭訊問時雖證稱：「…我朋友在跟人打架，我就去看，我就看到戊○○往回走，手上還拿著球棒，我問戊○○什麼事，他說死者罵他，且又推他，所以他就打他（被害人），我就走到巷內看到死者趴在地上臉部朝下…戊○○就又拿了磚塊作勢朝死者頭部打，我不知道打到那裡，但打到磚塊碎掉，我就回店內用一般音量跟彭仲豪說戊○○跟人在打架，結果我與彭仲豪、巧宜學、壬○○就又回到現場…」（偵查卷第六十三頁）、「…是戊○○拿磚塊打死者，我有看到…」（原審九十五年度聲羈字第七十八號卷第二十一頁）等詞。然而，⑴依被告庚○○所證內容，其前稱被告戊○○持磚塊毆打被害
人頭部之時間點，係在庚○○第一次到案發現場查看被害人情況之時。經核即與檢察官所指被告戊○○持磚塊毆打被害人之時間點，係在彭仲豪、壬○○、巧宜學等人陸續進入巷中查看被害者並離去之後，顯然不符。且被告庚○○嗣於九十五年三月十六日原審羈押庭訊問及九十五年七月三十一日原審審理時則改稱：「…（為何向檢察官供稱係戊○○打死者，且敲一下磚塊就碎了，到底實情為何？）我本身沒有看到，當時是因為生氣戊○○說我持扣案的磚塊打死者，才會如此陳述…」（原審九十五年度偵聲字第一六三號卷第二十五頁）、「…我沒有看到。當時在警察局，戊○○一直把拿磚塊砸人的事情推給我，所以我才這樣講。因為我沒有確實看到他拿磚塊打人，只是因為戊○○一直說磚塊是我的，所以我才這樣講…我沒有確實看到他（戊○○）拿磚頭打人，…」（原審卷㈡第二十八頁、第二十九頁）。是被告庚○○雖前曾證稱被告戊○○持磚毆打被害人，嗣則改稱並未看見被告戊○○有持磚攻擊被害人之情事，則被告庚○○就被告戊○○是否曾持磚毆打被害人一節，供詞既前後矛盾，所證是否屬實，已顯有可疑。
⑵至被告戊○○固於原審審理時坦承曾持磚塊毆打被害人，惟
前於九十五年一月十七日第二次、第三次警詢、偵查及九十五年一月十八日原審羈押訊問時，堅決否認此部分犯行（偵查卷第十四頁、第十五頁、第十六頁；原審九十五年度聲羈字第七十八號卷第十五頁），並一度指稱持磚毆打被害人者應為被告丁○○（偵查卷第十三頁），嗣又稱實係被告庚○○所為（偵查卷第十七頁、第一二○頁；原審九十五年度聲羈卷第七十八號卷第十五頁）。就是否確曾持磚攻擊被害人一情，供詞前後反覆。而且被告戊○○於九十五年五月十六日原審訊問時稱：「…丁○○拿走我的球棒，接下來丁○○就走回薑母鴨店，我還留在現場，對方雖然倒在地上，但是還是一直罵我，我生氣才撿路上的磚塊打對方一下…」（原審卷㈠第二十八頁），於九十五年八月二十一日原審審理中則改稱：「…他又爬起來，把我推到車旁，他用手掐我的脖子，我用力推他，後來我就撿起路旁的磚塊打他…」（原審卷㈡第一○九頁），且於同日審理中，經詢問持磚毆打被害人時，被害人是站著的還是趴著時，卻答稱「不太記得」（原審卷㈡第一二○頁），可知被告戊○○就其究係於何種情狀下、出於何種原因持磚毆打被害人，及被害人在遭到磚塊毆打時之動作究係為何，所供均前後矛盾、含糊不清，且自白持磚毆打被害人之時間，亦與檢察官所認不符。尤有甚者，被告戊○○於九十五年八月二十一日原審審理時，經提示監視錄影翻拍照片後供述：「…（提示二十五分三十四秒監視錄影帶翻拍照片，你講說用磚塊砸被害人是這次嗎？）是的…（不可能，從這張照片往後看，你都還拿著球棒，怎麼可能還同時拿磚塊？）磚塊我在路旁撿的…（你磚塊是不是球棒被拿走之後，才在路旁隨便撿磚塊？）對。沒錯…（從監視畫面看，你的球棒確定是在二十六分零七秒才被搶走的？）對…（你那時候球棒被搶走，你又跟著出去，你怎麼會有時間砸被害人？）我不清楚…」（原審卷㈡第一一六頁、第一一七頁、第一二四頁、第一二五頁）等內容，就其究於何時、如何持磚毆打被害人等情，非惟無法自圓其說，且均與監視錄影光碟翻拍照片所示案發當時在場之人之行為、舉動均相互矛盾、多所不符。由上可知，被告戊○○此部分自白既有諸多疑點，且復查無其他積極證據足認戊○○確有此部分犯行，當無從遽以被告戊○○單一之自白，即認其確有持磚毆打被害人之犯行。
二、被告丁○○部分：訊據被告丁○○固坦承曾以腳踢被害人，惟否認有殺人犯行，辯稱：「…我沒有殺人，我只是…去勸架而已…」（九十六年七月十九日本院上訴審審判筆錄第三頁）、「…我只是勸架而已，也不是真的動手打被害人…」（九十六年十月四日本院上訴審審判筆錄第七頁）、「我只是進去裡面勸架，制止戊○○打被害人，把他們拉開。我有用腳撥看他是否有反應，看他是否有意識在。」（本院九十七年三月二十四日筆錄第二頁）等語。經查：
㈠被告丁○○於警詢以迄原審審理時，在歷次訊問過程中，皆
坦承其於案發當時戊○○持球棒毆打被害人前，曾以腳踢被害人腰側接近大腿處，並屢次供承：「…被害人一手抓著戊○○胸口，一手壓住戊○○的頭，戊○○的左手試圖扳開被害人的手，我就跑過去幫忙扳開被害人的手，並往被害人的左腰部用力踹下去…（被害人）站著往後退…戊○○把我推開，拿著球棒衝過去，當時被害人有點往前彎，快倒快倒的樣子，戊○○直接拿球棒從被害人的側面，不知是手部還是頭部打下去，被害人就往後仰並躺了下去…」（九十五年七月三十一日原審審判筆錄，原審卷㈡第九頁、第十頁）、「…我只有在他們兩個人扭打時，要拉開他們時，踢被害人腰部一下，被害人因站立不穩，頭往前傾，我就看戊○○衝向前去，拿球棒打被害人一下，被害人倒下去…」（九十五年八月二十一日原審審判筆錄，原審卷㈡第一三○頁）等語在卷。而被告戊○○於警詢及原審審理中亦證稱：「…我跟丁○○先毆打被害人。我手持球棒，用球棒先打到頭部及身體總共打了四至五次。丁○○於同時用腳踹被害人…」（偵查卷第十三頁）、「…（你幾公分高？）一百六十七公分…（被害人比你高…被害人有彎身，所以你打到被害人頭部右後方？）是的…」（原審卷㈡第三十三頁）、「…為什麼你可以打到被害人的頭部？）他有彎身…」（原審卷㈡第一二九頁）等情，由被告戊○○所證案發當天係因被害人曾經彎腰，而得以打到被害人頭部一節，與被告丁○○所供因其踢被害人之腰側一腳導致被害人彎腰，被告戊○○因而得以持球棒攻擊被害人頭部之情，互核相符，足見被告丁○○所稱在被害人與戊○○扭打時，曾踢被害人腰側一次之任意性自白與事實相符，應堪採信。另依被告丁○○於九十五年七月三十一日原審審理時所述：「我右腳之前曾經出過車禍，右腳踝擦傷。我從巷子裡面出來時，看了一下，當時腳踝已經腫起來，結疤的地方裂開，已經在流膿或流血。在拉扯或是在踢被害人之前，我腳的傷口並沒有流血…」（原審卷㈡第十三頁、第十四頁），可知被告丁○○在以腳踢被害人之前，右腳傷口並未流血，而於腳踢被害人之後，右腳舊傷復發，顯然該舊傷應係被告丁○○以右腳踢被害人所致，則被告丁○○同日審理時所稱係以左腳踢被害人的左側腰之詞，應係時間日久、記憶疏漏所致，尚無足採。
㈡而被告丁○○於被害人倒地後，仍持續踢被害人一節，已據
被告戊○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：「…丁○○用腳踢死者上半身，共踢了二、三下…」（九十五年一月十七日警詢筆錄，偵查卷第十七頁）、「…我打死者幾下後，丁○○就把我的球棒搶走，然後他也用腳踢死者的上半身幾下…」（九十五年一月十七日偵查筆錄，偵查卷第一二○頁）、「…在我打完被害人一下後，他（指丁○○）搶走我的球棒之後，他就踢被害人一下…當時被害人是趴在地上…」（九十五年八月二十一日原審審判筆錄，原審卷㈡第一○八頁）等語甚詳；秘密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審審理時亦證稱：「…（九十五年一月十八日〈應係十七日之誤載〉凌晨在桃園縣中壢市○○路○○巷○號附近，你有看到什麼樣的情形？）我聽到一聲很響的聲音，我就出來看是什麼情形，我看到一個人拿著一支球棒打另外一個人，被打的人那個人被打到倒在地上後，打的人還不願意停手，一直繼續打，我就聽到巷子口那邊，另外一個人在講說『那個人跑哪裡去』，就看到另外那個人從巷子口跑到巷子裡，另外那個人用腳很用力的踢被害人，起碼有二、三下，踢被害人的上半部，那種力道不是只是試試看人是不是活著…」（原審卷㈢第一六五頁）等詞，由於被告丁○○與戊○○係最早抵達案發現場之人，現場持有球棒者係被告戊○○，此已據被告丁○○、戊○○分別坦認在卷，故秘密證人Ａ２所稱與持球棒之被告戊○○共同出現在現場之「另外那個人」，所指係被告丁○○無誤。雖本件監視錄影之時間並非分秒接連不斷，由監視錄影翻拍照片顯示，被告戊○○自案發當天凌晨零時二十五分三十四秒起，持球棒與被害人扭打，二十五分三十八秒時被害人已不支倒地，直到二十五分四十秒，被告戊○○仍持續以球棒攻擊被害人，迄二十五分四十八秒，被告戊○○仍持球棒揮舞攻擊，之後至二十六分零七秒，出現被告丁○○手持球棒畫面之間，被告戊○○、丁○○二人之動作因攝影畫素之關係而模糊難辨，此有監視錄影翻拍照片（原審卷㈡第六十五頁至第六十九頁之一，照片第五張至第十五張），然衡情被告丁○○勢需於此段時間內已有自被告戊○○處取得球棒之動作，始能在二十六分零七秒時有手持球棒準備離開案發現場之畫面。是被告丁○○自取得球棒至手持球棒離開監視畫面之間，既仍有相當時間，則尚難僅因此段時間之內監視錄影畫質不佳，而難以辨別被告丁○○之行為舉止，及依監視錄影翻拍照片所示，被告丁○○於二十六分零七秒手持球棒準備離開現場時，並無腳踢或毆打被害人之動作，即置被告戊○○及秘密證人Ａ２之證詞於不顧，反逕為有利於被告丁○○之認定。綜上，堪認被告丁○○於被害人倒地後，仍持續以腳踢被害人至少二次之情為真。被告丁○○嗣後所辯僅曾於被害人倒地之前踢被害人一次，顯係卸責之詞，而被告戊○○事後改稱丁○○僅踢被害人一次，應係出於迴護之情，均不足採。
㈢又被告丁○○於被害人倒地後，有持不明物體毆打被害人之
情，已經秘密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審審理中經告以偽證罪之處罰規定後，具結證稱：「…踢他的人又跑去找東西，我又看到他拿東西敲敲被害人的頭部…（你有沒有看到在場的人有人拿磚塊打被害人？）我不曉得是什麼東西，但是確實有人找東西去打被害人的頭部，但是我不曉得那是什麼東西，我也沒有辦法形容那個東西是什麼東西，但是我有看到他打被害人頭部的動作…（你剛說用腳踢與拿某物體打被害人頭部的人是同一個人？）是同一個人…」（原審卷㈢第一六五頁、第一六六頁、第一六八頁）。雖辯護人稱本件監視錄影並未拍攝到被告丁○○持磚毆打被害人一節，惟本件監視錄影之時間並非分秒接連不斷，且拍攝畫面模糊，在被告戊○○持球棒毆擊被害人之過程中，被告丁○○之確切動作究係為何、究否曾有持不明物體毆打被害人之行為，實難從監視畫面精確判斷，此有監視錄影翻拍照片（原審卷㈡第六十五頁至第六十九之一頁，照片第五張至第十五張）可稽，而秘密證人Ａ２與被告丁○○素不相識，實難認Ａ２有何甘冒偽證罪之風險，僅為恣意誣攀素不相識且夙無怨隙之被告丁○○之理，本件既有秘密證人Ａ２就丁○○上開行為指證歷歷，則尚難僅因監視設備功能、品質之限制，即將秘密證人Ａ２之證詞置於不顧，而逕為有利於被告丁○○之認定。是秘密證人Ａ２所證，丁○○曾持不明物體毆擊被害人頭部一情，應堪採信。
㈣至於被告丁○○辯稱，其在被告戊○○與被害人扭打時，踢
被害人一腳之目的僅在分開二人。惟被告戊○○與被害人扭打當時，被告戊○○已手持球棒欲攻擊被害人，而球棒係堅實物體，倘以之毆擊被害人頭身等要害處，被害人勢將非死即傷，故倘被告丁○○確欲分開二人以避免爭執之發生，理應先拉住並制止手持球棒之戊○○，而非竟以腳踢被害人之腰側部位，使被害人因突遭腳踢後反應不及，而處於更易遭受攻擊之地位，是被告丁○○所辯，已與常理未合。又被告丁○○在被害人倒地之前曾踢被害人一腳，因為當時被害人與被告戊○○要打起來，被告戊○○先揮棒要打被害人，被害人看起來要反擊，所以被告丁○○就踢被害人一腳之情形，已據被告丁○○於九十五年五月十六日原審訊問時供承在卷。揆諸被告丁○○上開供述，被告丁○○以腳踢被害人之目的，顯係為阻止被害人對被告戊○○之攻擊行為有所反擊，而與被告丁○○所辯僅係單純為分開二人，顯有不同，被告丁○○此部分所辯，洵無足採。
三、被告庚○○部分：訊據被告庚○○固坦承於案發當天曾經二度到案發現場查看被害人，二次並均曾以腳碰觸死者，惟辯稱：「…我是與壬○○把被害人搬到一旁，從他的身上跨過。我真的沒有踢被害人…」（九十六年六月十二日本院上訴審準備程序筆錄第二頁）、「…我只是碰碰他（被害人），目的是看他是否清醒，並沒有動手攻擊被害人…我沒有磚塊打他，我只是基於好心，將被害人挪到旁邊，避免被害人被車子撞到…」（九十六年七月十九日本院上訴審審判筆錄第十九頁、第二十四頁）、「…我沒有攻擊對方…我沒有打人…」（九十六年十月四日本院上訴審審判筆錄第二頁、第七頁）、「我沒有殺人，也沒有拿磚頭打人。」（本院九十七年三月二十四日筆錄第二頁）等語。經查：
㈠扣案之被告庚○○於案發當日所穿著沾有血跡之黑色球鞋，
經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，球鞋上血跡之DNA-
STR型別與被害人相符，此有內政部警政署刑事警察局九十五年一月二十五日刑醫字第○九五○○一八八七二號鑑驗書（原審卷㈠第一九七頁、第一九八頁）在卷足參。而告被庚○○於警詢、偵查均供述：「…警方現場查扣我所穿著之黑色球鞋一雙，該球鞋是我所有，為平時所穿…黑色球鞋上之血跡是我以腳踢死者頭部時所造成的…第二次（警詢）我供稱為用腳撥死者，實際是用腳踢（經本院勘驗結果該筆錄原記載「踹」有誤）死者頭部二下…」（九十五年一月十七日警詢筆錄，偵查卷第六十六頁、本院上揭九十七年七月十七日準備程序筆錄）、「…我踢死者的頭二下…（為何要踢他？）因為戊○○是我朋友，他跟我說死者挑釁他，又推他…（你踢死者時他已經倒地？）是…」（九十五年一月十八日偵查筆錄，偵查卷第一二七頁）等語。且被告庚○○於九十五年一月十八日原審羈押訊問中再次供稱：「…（你於警訊中所述是否都是照實說的？）是，我確實有用腳踢死者頭部二下…（何時踢死者？）死者被戊○○打趴在地上時，當時他還沒有被拖到機車旁邊，他是我和壬○○將他拖到機車旁邊，距離約三、四公尺，約拖了幾步…」（九十五年度聲羈字第七十八號卷第二十頁、第二十一頁）。雖被告庚○○嗣於原審及本院復再翻異前詞，稱實係以腳「撥動」、「碰」被害人，目的僅在看看被害人是否死亡，以腳「撥動」或「碰」被害人，與「腳踢」被害人，二者所指之行為強度及力道顯有差異，此為一般智識程度正常之人所得輕易理解，是被告庚○○既於第二次警詢中，就其於第一次警詢時自稱是以腳「撥」、被害人一節，向警方表示應更正為「踢」被害人，並就其踢死者頭部係出於為友人戊○○遭受挑釁而不平等緣由亦供承明確，且於羈押訊問中亦再次明確供稱是用腳「踢」被害人頭部，則其前揭所辯是否屬實，實令人質疑。㈡又被告庚○○另供稱：「…（你到底踢被害人幾下？）應該
是踢被害人一下或二下…（踢被害人的什麼地方？）應該是踢被害人的背部…」（九十五年五月十六日原審訊問筆錄，原審卷㈠第二十三頁、第二十四頁）、「…因為被害人都沒有起來，倒在那邊，我就用腳推被害人一下不知道是被害人的肩膀還是頭部…」云云（九十五年七月二十三日原審審判筆錄，原審卷㈡第二十七頁）；證人壬○○於九十五年七月十七日原審審理時亦證稱：「…我就跟庚○○…走到巷子裡面去看那個人有沒有怎麼樣…我用腳去碰被害人的肩膀…（庚○○當時在幹嘛？）他當時在我旁邊，他也是用腳去碰他…他碰被害人二下…（庚○○碰被害人哪裡？）應該是手臂那邊…」（原審卷㈠第一五○頁、第一五一頁）云云。惟被害人除頭部外傷有明顯流血現象外，身體軀幹及四肢等部位僅有擦挫傷，並未有顯著因傷出血之跡象，此有台灣桃園地方法院檢察署相驗屍體照片五張（相驗卷第一○五頁至第一○七頁）、法務部法醫研究所九十五年四月十二日法醫研究所（九十五）醫鑑字第○二○七號鑑定書（相驗卷第一一八頁至第一二四頁）附卷足參，復據證人即鑑定人羅澤華法醫於九十五年十月二十三日原審審理時證述：「…（就你相驗被害人屍體的結果，被害人的腰部、臀部有沒有流血？）鑑定報告沒有記載，代表我當時沒有看到有這個情形…（所以說如果有人用腳去踹被害人的腰部或臀部，應該鞋底不會驗出血跡？）如果他背部沒有流血，理論上鞋底當然不會有血跡…（就你相驗的結果，如果沒有記載傷痕就是沒有傷？）我如果有看到就會記載，有些小傷我可能沒有看到，但有看到一定會記載…」（原審卷㈡第一七八頁）等語甚詳。由於被害人倒地處並未見有大量血灘，此有現場照片（原審卷㈠第一二七頁至第一二八頁、第一三一頁）可稽，被告庚○○亦供稱：「…我在警詢時說死者頭部有一攤血，是因為當時警察問我時，給我看電腦的監視畫面，問我說亮亮的是什麼，警察說是血，我才這樣回答。但是我在現場沒有看到有一攤血…」（九十五年七月二十三日原審審判筆錄，原審卷㈡第二十九頁）等詞，而證人壬○○亦證稱：「…我跟他（庚○○）說：『被害人這樣子，會不會被車撞到，要不要把他抬走。』…（後來你就跟庚○○把他抬走？）是的…（你抬被害人哪裡？）肩膀。庚○○抬被害人的腳部…」（九十五年七月十七日原審審判筆錄，原審卷㈠第一五二頁）等詞。是於被害人全身僅有頭部流血，身體軀幹及四肢並未出血，且現場復無血灘之情形下，倘被告庚○○僅以腳碰被害人之肩膀、手臂，其球鞋上當不致留下血跡。又被告庚○○與證人壬○○一同搬動被害人時，既係由被告庚○○搬動被害人之腳部，則在被害人頭、腳顯有相當距離之情況下，更無在被告庚○○之球鞋上留有血跡之可能。再者，扣案之被告庚○○所有之黑色運動鞋上之血跡，是在鞋子的後端（偵查卷第一○五頁），且依運動鞋上血跡遺留方式，並非沾染而致，與一般因不小心碰觸血跡所造成之抹擦痕跡並不相同。亦與一般人若要以腳碰觸物體以確定反應時，多用腳尖輕觸，血跡殘留於鞋尖之情形迥然不同，反與一般人以腳踹踢物體時，當以鞋跟施力之情形較為相符。顯見被告庚○○前稱球鞋之血跡係以腳踹踢被害人頭部二下所造成之供述，始與實情相符。
㈢至警方接獲報案前往案發現場，在被害人臥倒處查扣磚塊一
個，此有現場照片（原審卷㈠第一二七之一頁）在卷可憑。該磚塊經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，磚塊上血跡之DNA-STR型別與被害人相符，固有內政部警政署刑事警察局九十五年一月二十五日刑醫字第○九五○○一八八七二號鑑驗書（原審卷㈠第一九七頁、第一九八頁）在卷足參。而證人戊○○於警詢及原審審理中均證稱：「…（死者頭部遭磚頭所擊，該磚頭是何人所持？在何處所取？）是庚○○（ 小成 ）。我不知道他在何處所拿…（你一共打了死者幾次？與何人？）我第一次跟丁○○打，我拿球棒打，丁○○用腳踢死者上半身，共踢了二、三下。第二次是跟庚○○，我在旁邊看，庚○○用磚頭打死者上半身，打了不止一下…」（九十五年一月十七日警詢筆錄，偵查卷第十七頁）、「…（你拿球棒打死者何處？）頭部及上半身，後來庚○○將死者拖到巷子裡面停放機車處，第一現場在靠近機車的旁邊，死者被我與丁○○毆打倒地後，庚○○將之拖到機車旁，庚○○有拿磚塊打死者，打完之後，我拿滅火器噴死者，噴完後，我再推倒他身邊的機車壓住死者…」（九十五年一月十八日原審羈押訊問筆錄，原審九十五年度聲羈字第七十八號卷第十五頁）等詞，直指被告庚○○有持磚塊毆打被害人，惟為被告庚○○所否認。查戊○○於警詢一度指稱持磚毆打被害人者應為被告丁○○（偵查卷第十三頁），嗣又稱實係被告庚○○所為（偵查卷第十七頁、第一二○頁，原審九十五年度聲羈卷第七十八號卷第十五頁），又於原審審理時坦承曾持磚塊毆打被害人，就此部分之供詞不一，已見前述。再證人戊○○所稱被告庚○○持磚毆打被害人之時間點，監視錄影雖拍到庚○○高舉手臂往躺在地上的被害人方向揮動之動作（原審卷㈡第八十四頁，第四十四張監視錄影翻拍照片），但並無戊○○出現在現場之畫面。且經原審將前揭監視錄影送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局解析放大，辨識照片內之影像手上是否持物品或丟擲物品，經回覆以：「所送照片影本因影印略有失真，且該畫面拍攝畫素不佳、距離較遠等關係，致畫面中人物所佔面積過小，待鑑圖像特徵不明顯，僅憑該照片影本，歉難辨別畫面中穿白色衣服之男子手上是否有持物品或丟擲物品」、「檢視並擷取光碟內特定時間、特定人之動作影像畫面，因其原始影像解析度不佳，經處理及放大後仍無法辨識其手上是否持物品或丟擲物品」，分別有法務部調查局九十五年十月三十一日調科柒字第○九五○○四九六七二○號函、內政部警政署刑事警察局九十五年十二月二十日刑鑑字第○九五○一八八七八三號鑑驗書（原審卷㈢第十二頁、第十三頁、第一四二頁、第一四三頁）在卷足參，若遽以推論被告庚○○必係持磚塊毆打被害人，難認符合論理法則，甚且有違無罪推定原則之精神（本件最高法院撤銷發回意旨）。而於是日凌晨零時二十七分四十一秒庚○○搬動被害人，迄二十八分九秒庚○○與壬○○持續逗留現場時，觀諸卷附該監視錄影翻拍之照片，上開期間現場尚有多人圍觀、走動（見原審卷㈡第七八至八三頁），自不能排除該磚塊係因此經其他人不經意踢動或移置而沾染被害人之血跡，尚難認被告庚○○有持磚毆打被害人之事實。
四、按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院九十年度台上字第一八○八號判決意旨參照）。又「殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。」、「殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。」，最高法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號亦分別著有判例可參。
五、本案被害人經台灣桃園地方法院檢察署檢察官督同檢驗員到場相驗結果，董聿玲受有頭面頸部頭部受創、頂骨有六公分裂傷併有凹陷骨折、額部及兩眼挫傷、右眼上方有三公分裂傷，胸腹部左胸下側挫傷，四肢部左手掌挫外傷挫傷、左手肘外側挫傷等傷害，再經法務部法醫研究所解剖鑑定經過：「外傷之觀察：⒈頭部外傷：⑽頂部有長形多發性撕裂傷五乘零點三公分一處，撕裂傷旁另可見挫傷二乘一公分。⒉胸部挫傷：⑵翻開皮膚，胸壁肋間肌未見外傷，打開胸腔可見右胸腔積血水，右肺塌陷及有挫傷出血，右胸後壁第六、七及八肋骨有骨折合併肋間肌出血」、「病理檢察結果：⒈頭部多處鈍挫傷及撕裂傷。⒉顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底。⒊大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血。⒋右胸後壁第六、七、八肋骨骨折。⒌右肺挫傷出血。」、「對死者死亡經過及對死因之研判：⒈死者死因為頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血死亡。⒉解剖發現死者頭頂部及枕部有數處之鈍挫傷及顱骨有多發性骨折，頭皮下有廣泛皮下出血，研判死者頭部曾受數次攻擊，但確實次數無法評估。⒊死者頭頂部有一條五乘零點三公分長形多發性撕裂傷，研判該挫傷為一長形硬物造成之挫傷。⒋死者枕部可見一處寬度不一，總長約九公分之凹陷性挫傷，因該挫傷無特定形狀，不確定是由何物體造成之傷害，有可能因重複打擊枕部造成之傷害，該挫傷造成枕骨多發性骨折併延伸至顱底。⒌死者頂部及枕部之鈍挫傷是造成死者顱骨發生多發性骨折之主因，即造成死者死亡之主要傷害。⒍左胸壁外側數處同方向長方形擦傷。⒎左前臂後部擦傷一處及右腳內踝撕裂傷一處」，鑑定結果：「死因為頭部鈍挫傷，導致顱骨多發性骨折合併顱內出血死亡」，並有相驗卷所附驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所九十五年四月十二日法醫研究所（九十五）醫鑑字第○二○七號鑑定書可資佐證（相驗卷第九十五頁至第一○一頁、第一○三頁、第一一八頁至第一二三頁）。證人即鑑定人羅澤華法醫亦於九十五年十月二十三日原審審理中到庭證稱：「…（本件被害人致死的原因？）頭部外傷造成…被害人頭部外傷嚴重，頭部外傷就可以直接導致死亡的結果…根據解剖的狀況，被害人頭部有長條形撕裂傷，後枕部有好幾個凹陷傷…這些頭頂的傷痕造成粉粹性骨折，一定有相當的外力才有辦法造成，不可能是一般跌倒造成…（後枕部的凹陷與頭頂部的傷是否可以確定是不同行為所造成？）應該是不同行為所造成…（從本次的解剖情形來看，是否可以判斷後枕部至少有幾次的攻擊行為？）應該超過一次…頭頂有遭受至少一次攻擊行為，後枕部至少有一次攻擊行為。後枕部為粉碎性骨折，通常是要一次以上的攻擊才會造成…頭頂的部分傷勢看起來是棍子造成…（造成後枕部的凹陷性挫傷是如何造成？）粉碎性的骨折就是相當的力量造成的…（是否是棒球棒造成的？）應該不是。因為與頭頂的傷不一樣，所以應該是不同的兇器造成…」（原審卷㈡第一七五頁、第一七六頁、第一七七頁、第一七九頁、第一八○頁、第一八二頁）、「…（就你勘驗結果，用腳尖或腳後跟去踩，造成傷勢會不會一樣？）如果是用腳尖去踢，在完整的顱骨，因為他頭會動，力量會分散…不會造成粉碎性骨折，如果是用腳踩的話，顱骨受力比較大，比較可能造成粉碎性骨折…如果是用踢的話，因為頭會動，相對力量手較少，這時如果顱骨已經快要碎了，也可能因為他踢，顱骨就碎掉…」（原審卷㈡第一八三頁、第一八四頁）、「…只有肋骨骨折，有可能造成死亡，但不可能馬上死亡…肋骨骨折用腳去踩、去踹或用機車去壓都有可能造成…右肺挫傷出血，應該是與肋骨骨折一起造成的…（提示相驗卷第五十八頁照片，依照片所示，機車壓在被害人身上的位置會示會壓到造成被害人肋骨骨折？）有可能，因為肋骨本來就很脆弱…」（原審卷㈡第一七七頁）等語。揆諸上開被害人頭頂部、後枕部、胸部所受傷勢之位置，與被告戊○○、丁○○分持球棒、不明物體毆打被害人頭部，被告庚○○以腳踹踢被害人頭部，被告丁○○以腳踢被害人上半身，被告戊○○以機車壓住被害人上半身之行為互核相符。足證被告戊○○、丁○○、庚○○等人持前述兇器或以腳踢而對被害人施加暴行時，下手甚重。況按頭部為人體脆弱部位，任何外力之打擊均可能導致死亡，被告戊○○持球棒對被害人頭頂部所為之毆擊行為復為被害人致命傷，而被告丁○○、庚○○先後對被害人攻擊時，被害人頭部已遭球棒毆擊，癱倒在地並無力反抗，而被告丁○○竟持不明物體接續重擊被害人之頭部，被告庚○○並以腳踹踢被害人之頭部等人體重要部位，足認被害人死亡之結果確為被告戊○○、丁○○、庚○○三人連番出手所造成，所應審究者，厥為渠等行為時之犯意。
六、由被告戊○○先持球棒擊打被害人頭部，於被告丁○○取下球棒離去後，又與被告庚○○再回到現場查看被害人，並逗留於巷口，復持滅火器對被害人噴灑，更繼而以機車重壓被害人，非置被害人於死方停手，其下手之部位，下手用力之情狀，且未將被害人送醫診治而離開現場之情狀綜合觀之，可見被告戊○○確係出於殺人犯意無訛。何況「摩托車壓倒在被害人的胸腔，如果影響被害人的胸部的活動，被害人可能無法呼吸而死亡。如果鼻子鼻腔遭到泡沫堵住，也有可能」，已據證人即本件鑑定人羅澤華法醫於九十五年十月二十三日原審審理時到庭證述在卷。是在被害人經歷被告戊○○、丁○○、庚○○三人上開多次攻擊後，傷勢已重，以滅火器噴灑泡沫於被害人口鼻及以機車壓住被害人上身，均有可能造成被害人無法呼吸而死亡，被告戊○○仍執意而為，益徵被告戊○○殺意之堅，其辯稱沒有殺人之犯意及動機，只是想要教訓被害人而已，沒有要致他於死之意思云云，及其辯護人為之辯稱被告係傷害致死罪等語，均無足採。
七、再按頭部係人體重要器官之所在，極其脆弱，如以重力擊打，倘未受任何防護，將使頭部受有重創，當致發生死亡結果，依一般社會通念，應為一般正常人所能知悉，客觀上所得預見，誠屬淺顯易懂之經驗法則。被告丁○○、庚○○均為智慮成熟之成年人，對此無法諉為不知，其二人均對被害人之頭部攻擊，並造成被害人死亡之結果，客觀上自有預見之可能。惟其二人是否構成殺人罪，參諸上揭判例意旨所示，自應以其主觀上有無殺意為斷，被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能為區別殺人與傷害致人於死之絕對標準。
㈠被告丁○○辯稱，其曾將被告戊○○之球棒搶下，使被告戊
○○停止以球棒毆擊被害人，足認其無殺人之犯意等語。依原審勘驗現場監視器錄影光碟所得：「被害人用手壓住戊○○上半身於白色小貨車前，戊○○持球棒毆打被害人，被害人倒地，丁○○進入鏡頭，有拉住戊○○的動作，後二人離去」（見原審卷㈠第一四三頁）；及卷附該監視錄影翻拍照片顯示（原審卷㈡第六十四頁至六十九頁之一，照片第四張至第十五張），被告戊○○於二十五分三十四秒持球棒毆打被害人，至二十五分三十八秒被害人倒地，被告戊○○繼續持球棒揮擊被害人，被告丁○○出現於畫面，二十五分四十秒被告戊○○持球棒揮擊被害人，二十五分四十八秒被告戊○○仍持球棒，二十五分四十九秒被告丁○○雙手拉著被告戊○○，二十五分五十三秒至二十五分五十八秒，畫面模糊無法看出被告戊○○、丁○○二人動作，而於二十五分五十三秒，被害人坐倒地上，二十五分五十八秒之後被害人臥倒地上，二十六分零一秒被告戊○○、丁○○站在臥倒地上之被害人身旁，二十六分零七秒，被告丁○○持球棒朝巷口走，被告戊○○跟隨在後等情，可見被告丁○○確曾尾隨持球棒之被告戊○○至該巷內，並以雙手拉住被告戊○○，制止毆打被害人，終於取下被告戊○○所持球棒，與被告戊○○離開現場。而被害人遭被告戊○○持球棒揮擊倒地，被告丁○○固未立即予以制止，且其先前曾踢被害人一腳，被告戊○○並趁被害人遭踢彎腰之際，直接以球棒毆擊被害人頭部，惟被害人是否因而彎腰乃為其之生理反應，並非被告丁○○所得事先設計而與被告戊○○相互計劃，且其係因被害人反擊方以腳踢，以此推論其間有犯意聯絡，過於牽強。被告丁○○若有殺人之犯意並與被告戊○○有犯意之聯絡，則其任由被告戊○○持球棒朝倒地之被害人揮擊致死以遂其目的即可，何須雙手拉住被告戊○○並取下球棒；又被告丁○○雖於取下球棒後以腳踢被害人上半身，並撿拾某不明物體擊打被害人頭部，然其若有殺人之犯意，則其先前制止被告戊○○復再予攻擊被害人即無必要，且其以取得之球棒繼續攻擊被害人即可，無須再撿拾不明物體毆打被害人；再參以證人彭仲豪於偵查、原審中證稱：丁○○回到薑母鴨店後說，戊○○跟人家打架，並叫伊等去勸架等語（見偵查卷第七六頁、原審卷㈠第一六二至一六四、一七０頁），被告丁○○返回薑母鴨店後復未再至現場對被告戊○○後續行為予以助力，足認被告丁○○係基於傷害之犯意對被害人施暴，其所辯主觀上無殺人之犯意，並非全然無據，而可採信，亦難認其與被告戊○○有殺人之犯意聯絡。原審到庭實行公訴之檢察官當庭更正起訴法條認被告丁○○係犯殺人罪，自有誤會。
㈡被告庚○○辯稱其曾與壬○○一起搬死者到路邊，當無殺人
之犯意等語。查此之搬動被害人舉措業據證人壬○○於偵查及原審證述無訛（相驗卷第八十五頁反面、原審卷㈠第一五一頁），雖此係由證人壬○○所提議，然被告庚○○於腳踢被害人頭部時主觀上若有殺人之犯意，則其容任被害人躺於路上即可，甚至有往來車輛將被害人輾過更可掩飾其犯行，而被告庚○○即行同意並配合搬動，實難遽予推論其確有殺人之犯意。又被告庚○○於搬動被害人後固再予毆打，但其若有殺人之犯意，則其先前繼續毆打被害人致死即可又何須避免被害人遭車輾過而予搬移，且於被告戊○○再以滅火器噴灑被害人時未予任何助力，亦不得以此推斷被告庚○○與戊○○間有殺人之犯意聯絡，起訴書認被告庚○○係傷害致被害人於死，自非無據。
㈢按因犯罪致發生一定之結果者，如該結果與犯罪行為間，存
有相當因果關係，且非行為人所不能預見其發生，即應就該加重結果負責。本件被害人係因被告戊○○、丁○○、庚○○連番攻擊因而死亡，前已敘及，則被害人之死亡與被告丁○○、庚○○之傷害行為即具有因果關係。又被告庚○○係於強國路十一巷巷口遇見正在徘徊之被告戊○○，經由被告戊○○告以遭受被害人之挑釁後，方一同進入巷內查看被害人，自難認被告庚○○之傷害行為與被告丁○○間有犯意聯絡，併此敘明。
八、至秘密證人Ａ１雖證稱：「…當時晚上十一點多，我要出去買東西，看到他們在打架，有好幾個人，但是我沒有注意看是誰打誰…有人在講『一定要打死他』…我只有聽到『打死他』、『打死他』…我經過時，有看到有一個人踢他，但是我不知道是哪一個人踢的，我沒有看到手持什麼物品，我只有看到用腳踢被害人而已…」（九十六年一月二十二日原審審判筆錄，原審卷㈢第一二八頁、第一二九頁）。惟查，秘密證人Ａ１經過案發現場之時間，為九十五年一月十七日凌晨零時二十七分四十五秒至二十八分零四秒，此有翻拍照片八張附卷可考（原審卷㈡第七十九頁至第八十二頁），而該期間內案發現場除被告戊○○、庚○○外，尚有壬○○、彭仲豪、巧宜學等人在場，業據被告戊○○、庚○○及證人壬○○、彭仲豪、巧宜學於原審審理中分別陳述明確。依秘密證人Ａ１之證詞，僅足認在場圍觀之人中，曾有人出言「打死他」並以腳踢被害人，惟尚難證明此係被告庚○○所為，復無從證明此係壬○○、彭仲豪、巧宜學其中一人所為，而無從僅以壬○○、彭仲豪、巧宜學等人在場圍觀時，有人出言一定要打死被害人，並有人以腳踢被害人，即認圍觀之人壬○○、彭仲豪、巧宜學就殺害被害人一節，亦與被告戊○○有共同殺人之犯意聯絡。
九、被告戊○○之辯護人於本院上訴審主張被告戊○○於案發時有喝酒，請求囑託醫院對被告戊○○作精神鑑定，鑑定其行為時是否達精神耗弱的狀態，並請求再以證人身分傳訊被告丁○○、庚○○，於本院復聲請函查酒精濃度達零點七三毫克是否達到精神耗弱或心神喪失之情況；被告丁○○之辯護人於本院上訴審請求將扣案之磚塊送鑑定比對指紋，於本院則依證人辛○○所稱有送指紋鑑定請求函詢指紋鑑定結果；被告庚○○之辯護人於本院上訴審則請求傳訊秘密證人Ａ２，並主張原審傳訊秘密證人Ａ２是突襲性的傳訊（於本院主張被告等於警詢自白非任意性一節已見前述）等語。查，⑴被告戊○○於九十五年一月十七日凌晨二時十三分經警酒測結果，其呼氣之酒精濃度為每公升零點七三毫克，此有酒測值表（偵查卷第二十四頁）可稽，可知案發當時被告戊○○確有飲用酒類。惟依案發當時現場監視錄影翻拍照片顯示（原審卷㈡第六十三頁至第九十七頁），被告戊○○於九十五年一月十七日凌晨零時二十五分二十七秒至凌晨零時三十一分零二秒，先後數次走進巷內，第一次追攔被害人，並持球棒揮擊被害人，待被害人倒地，被告戊○○與丁○○離開案發現場後，又返回被害人臥倒處看之後又離開，最後又持滅火器走至被害人倒地處，以滅火器噴被害人，並將停放旁邊之機車拉近被害人身旁後，將機車朝被害人倒地處推倒，由上畫面顯示，被告戊○○之行動未見有因酒醉而踉蹌之情形，而且被告戊○○於警詢時表示：「…我只想打他幾下，教訓他而已。我有喝三、四杯高梁酒加礦泉水，但我當時意識清楚…」（九十五年一月十七日警詢筆錄，偵查卷第十五頁），參以被告戊○○係自所乘坐休息之車輛後車廂取出球棒及懸掛巷口之滅火器，走進巷內攻擊被害人，此均詳如前述，足見被告戊○○對被害人施以上述暴力行為時，意識尚屬清醒，並無因飲酒而致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，從而無送精神鑑定及函查之必要；⑵扣案之磚塊一塊，其材質本不易烙印指紋，且體積不大，經送刑事警察局作血跡比對鑑定，已經鑑識人員或移送過程經辦人員觸摸，實難再行採獲原始指紋，本院認無必要送鑑定比對指紋，且內政部警政署刑事警察局亦未就扣案之磚塊鑑定，僅就採集其上血跡之棉棒鑑驗，有該局九十七年九月五日刑紋字第○九七○一二八五四三號函覆本院可稽（本院卷第二七二頁），證人辛○○於本院謂有做指紋鑑定一節，當屬誤會；⑶秘密證人Ａ２係原審到庭公訴之檢察官於九十五年十二月十一日審判期日向法院聲請傳喚調查，原審法院當庭詢問辯護人意見後，辯護人均未反對傳喚（原審卷㈢第一○一頁），秘密證人Ａ２則於九十六年一月二十二日於原審到庭作證，並由檢察官、辯護人進行交互詰問，是原審傳喚秘密證人Ａ２作證，並無辯護人所指之突襲性的傳訊至明；而被告丁○○、庚○○於九十五年七月三十一日原審審理時，以證人身分具結作證，並由檢察官及辯護人交互詰問，秘密證人Ａ２於九十六年一月二十二日原審審理時，亦經具結，並由檢察官及辯護人交互詰問，且本件依據卷內證據及其等之證述，待證事實已臻明確，無傳喚必要，均附此敘明。
十、綜上，本件事證明確，被告戊○○殺人犯行，被告丁○○、庚○○傷害致人於死犯行，均洵堪認定，應予依法論罪科刑。
貳、論罪科刑：
一、核被告戊○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。又刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同，是核被告丁○○、庚○○所為，則各係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪。起訴書原認被告丁○○係犯傷害致人於死罪，嗣經原審到庭實行公訴之檢察官於九十六年三月十二日當庭更正起訴法條為殺人罪（原審卷㈢第一九四頁），自應以到庭實行公訴之檢察官更正為準，則其起訴法條尚有誤會，因起訴之基本事實同一，就被告丁○○部分，應變更檢察官所引應適用之法條。被告戊○○雖於上開時間先持扣案球棒，再以滅火器多次攻擊被害人，然係就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名，犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上復認係實施一個犯罪，是以僅成立一個殺人罪名，另被告丁○○、庚○○亦各僅成立一個傷害致人於死罪名。被告戊○○有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯殺人罪之法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依修正後刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑（刑法第四十七條於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行。惟被告戊○○無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，此有最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議可參）。
二、原審對被告等論罪科刑，固非無見。惟審理事實之法院，遇有被告提出自白非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查（刑事訴訟法第一百五十六條第三項），茍未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違證據法則。原判決係採被告戊○○於警詢及偵查中之自白為其有罪判決之論據，然被告戊○○於原審中已抗辯於警詢中曾遭員警威嚇及動手而為自白（原審卷㈡第一一一頁），原審未查，即遽採為判斷之基礎，難謂適法；又被告丁○○、庚○○均係犯傷害致人於死罪，原判決認其二人係犯殺人罪，並與被告戊○○間為共同正犯，亦有違誤。被告戊○○、丁○○、庚○○上訴否認犯罪，固無理由，然原判決既有上揭可議之處，即無可維持，應予撤銷改判。
三、爰審酌被告戊○○與被害人素不相識，僅因細故即持球棒直接重擊被害人頭部之重要部位，且於被害人業經重擊而倒臥於地之時，仍持滅火器噴灑被害人之頭部及全身，致滅火器泡沫覆蓋被害人頭身，而滲溢蔓延至趴臥之被害人臉面口鼻，並以輕型機車壓住被害人上身，執意置被害人於死，惡性灼然，復未賠償被害人家屬分文，檢察官於本院求處其與社會永久隔離，固非無理。惟被告戊○○係因不滿被害人之譏諷而於酒精催使下發洩怒氣，究非一般殺人越貨盜匪之輩，亦非窮凶極惡之徒，於本院復對被害人之母行禮表示歉意，並有懺悔之意，良心尚未泯滅，原起訴書對其求處無期徒刑亦非無據，本院斟酌再三，認對被告戊○○尚無剝奪其生命之必要，量處其無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身（刑法第三十七條第一項之褫奪公權規定並未修正，且褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用修正後刑法之規定）；被告丁○○、庚○○亦與被害人素無冤仇，僅為友人即被告戊○○抱不平，見被害人已癱躺於地，即持不明物體重擊或以腳踹踢被害人頭部，致被害人傷重殞命，手段兇殘、惡性重大，於行兇後並棄被害人於不顧，逕自返回「漢皇薑母鴨」店內與友人繼續飲宴，全然未見悔意。且其二人犯罪後未曾賠償被害人家屬，起訴書對被告丁○○求處有期徒刑十年、被告庚○○有期徒刑七年，顯然過輕等一切情狀，量處被告丁○○、庚○○各有期徒刑十二年，以示懲儆。扣案球棒一支係彭仲豪所有，另磚塊一個則無積極證據證明係供行兇之用，且非被告戊○○、丁○○或庚○○所有；扣案之被告庚○○所有之黑色球鞋一雙，係被告庚○○平時所穿著，亦據其供承在卷，並非用以供本件殺人犯行所用之物，尚無沒收之必要，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十一條第一項、第二百七十七條第二項前段、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國97年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十一條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。