臺灣高等法院90年度上訴字第1725號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1725號刑事判決

裁判日期：民國90年11月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一七二五號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 郭鎮 周右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院八十九年度訴字第七六九號， 中華民國 八十九年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第三六二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因（貳中包及玖小包，淨重貳點貳伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、丁○○於民國（以下同）六十五年間，先因肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑十六年，於六十六年四月十六日入監執行，復於七十五年間，因肅清煙毒條例等案件，經本院判處應執行有期徒刑十九年，於七十六年二月二十九日送監執行，嗣經本院以八十年聲減字第三四三一號裁定減刑為有期徒刑十一年，八十年三月二十二日接續執行，於八十二年九月三日縮刑假釋出監，於八十七年八月十三日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有，竟為供己施用，甫於八十九年二月十二日十七時許，在臺北縣中和市○○路好來塢電影院前向一名綽號「扣頭」之男子以新台幣（以下同）一萬元購得第一級毒品海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克，起訴書誤載為淨重計二．二公克），尚未施用而非法持有，嗣於同日十七時四十五分許，與己○○相約在臺北縣中和市中和 加油站 見面欲索討欠款時，攜帶上開海洛因，為警當場查獲，並自丁○○所穿之上衣口袋內扣得上開海洛因。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、上訴人即被告持有第一級毒品部分：
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告丁○○坦承持有第一級毒品海洛因之犯行，惟辯稱：扣案之安非他命係為供自己施用云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：右揭被告持有第一級毒品之事實，業據被告丁○○坦承在卷，並經證人己○○於警訊時及偵查中（見偵查卷第四至五頁及第二十八頁至二十九頁）證述明確，復有上開海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克）扣案可佐。又被告為警查獲時所扣得之白粉，經送請法務部調查局鑑驗之結果，均含海洛因（淨重計二．
二五公克）之事實，亦有該局八十九年五月二日（00）0（0）00000000號之鑑定通知書一紙在卷足據（鑑定通知書載為白粉四包，實即二中包及九小包），應認被告之自白與事實相符，堪予採信。再查被告丁○○雖經臺灣板橋地方法院依檢察官聲請以施用第一級毒品海洛因為由，於八十九年二月十三日以八十九年毒聲字第一一五二號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，有該裁定乙紙附卷可按。惟被告之尿液經送臺北市療養院檢驗結果，僅呈「安非他命」陽性反應，而未呈「嗎啡」陽性反應，有該院煙毒尿液檢驗報告書一份在卷足憑（見原審卷第二十三頁）。是以，依卷證資料僅足以證明被告確曾施用第二級毒品安非他命之事實，卻無法證明被告曾施用第一級毒品海洛因，被告亦於本院調查中供承扣案之第一級毒品海洛因甫於八十九年二月十二日十七時許，在臺北縣中和市○○路好來塢電影院前向一名綽號「扣頭」之男子以新台幣一萬元購得等語，足見該海洛因尚未施用而為被告非法持有，至明。本件被告持有第一級毒品之事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。又無法證明被告已施用第一級毒品海洛因，已如前述，故被告持有第一級毒品海洛因之行為，自應單純論以持有第一級毒品罪。
（二）公訴意旨認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，尚有未洽（詳下述），起訴法條允宜變更。
四、撤銷改判之理由：原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪，原審判決卻認定被告係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品罪未遂，自有未洽。被告否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，即應由本院予以撤銷改判。
五、科刑及其審酌：
（一）查被告曾受如事實欄所述有期徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可稽，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑。
（二）爰審酌被告有上開構成累犯之前科，其生活狀況、智識程度，被告持有之海洛因對於人之身心及社會治安構成潛在之危害至鉅，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後猶飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收：扣案之第一級毒品海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。
貳、被告不構成販賣第一級毒品未遂罪之論斷部分：
一、公訴意旨以：被告丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於不詳之時地在電話中（經己○○打丁○○號碼為0000000000之行動電話聯絡）同意販賣價值新臺幣（下同）三千元之海洛因給己○○，並與己○○約好於八十九年二月十二日十七時四十五分許，在臺北縣中和市中和加油站交付海洛因。嗣丁○○攜帶海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克，起訴書誤載為淨重計二．二公克）依約於上開時地欲與己○○進行海洛因之交易時，即遭警當場查獲，並自丁○○所穿之上衣口袋內扣得上開海洛因，致丁○○未能販賣海洛因得逞。因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。
二、法律規定及判決先例：按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，刑事訴訟法一百五十四條定有明文。又「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可參。再「證據之證明力雖由法院自由判斷，但證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍」，最高法院三十年上字第一一五二號亦著有判例。復「法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測」，最高法院三十一年上字第一三一二號亦有判例。另按證據之證明力雖由法院自由判斷，但若當事人、辯護人、代理人等對此項證據之真正，存有疑竇，則在此疑竇未能究明之前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法；證據證明力之如何，既許法院依其心證自由判斷，固無檢察官所謂「案重初供」；然法院對於證據價值之判斷，其自由裁量之範圍，仍不得逾越經驗法則之合理性，亦即其就證據證明力之自由判斷，仍應本於健全理性為之，始為適法。最高法院亦分別於七十一年台上字第三九三○號及七十五年台上字第二一四六號著有判決。
二、起訴之論據：公訴意旨認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非以證人己○○於警訊時及偵查中之證述，被告係經證人己○○之聯繫購買海洛因方到場而為警查獲，並有上開海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克）扣案可佐，為其論據。
三、上訴人即被告之供述及辯解：訊據被告丁○○矢口否認有上開販賣安非他命之犯行，辯稱：上開海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克）係伊於八十九年二月十二日十七時許，在臺北縣中和市○○路好來塢電影院前向一名綽號「扣頭」之男子以一萬元所購得，均係欲供己吸食的，案發當時，伊是去中和加油站要向己○○要債的，伊沒有販賣海洛因給己○○等語。
四、本院之判斷：
（一）本件查獲之經過與警訊筆錄之記載：１‧本件查獲之經過：
證人己○○於原審所提自白書載：伊於八十九年二月十一日傍晚，在五股鄉家中附近被士林警員以吸毒罪嫌逮捕，伊心生誤會是丁○○告發，實則伊所吸食之毒品是在五股向綽號「 阿丁 」之人所購買，伊曾陪同辦案人員去逮捕「阿丁」，但因他機警而逃跑，因此在辦案人員引誘下，要伊隨便供出一位吸毒者：：伊在私念及挾怨之情形下，於八十九年二月十二日下午夥同辦案人員至永和誘捕丁○○等語（見原審卷第五十三頁至第五十五頁），於本院調查中證稱：「我是在八十九年二月十一日晚上六、七點在台北縣○○鄉○○路的老人活動中心被抓到，就被帶到士林分局後港派出所裡面，警察當時還有在身上有搜到海洛因，確實重量我不知道，但只有一點點，警察要我先帶他們到我家搜索毒品，我就帶警察到台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之二、二樓我的住家，結果沒有搜到任何毒品，因當時正在春安演習，警察就帶我回派出所內，警察就要我提供海洛因來源的上線，因我交易有固定的場所、時間，我是向綽號『 阿平 』購買毒品的，因我沒有辦法供出綽號『阿平』的真實姓名、住址，但警察一定要我提供比較熟的人的住址、姓名，我想了好久，不知要提供何人時，剛好我在二、三天前有與被告丁○○發生衝突，被告丁○○還打我，當時警察一定要我交一個人交代，我就向警察提供被告丁○○，但我只是向警察說被告丁○○有吸毒的習慣，但沒有說他有賣毒品，接著警察要我簽一張夜間不偵訊的筆錄，隔天派出所警員就帶我到與綽號『阿平』平時交易的地點等，我與綽號『阿平』平常是在台北縣中和市中和戲院後面的空地邊交易的，結果當天並沒有碰到『阿平』，因為警察找不到『阿平』，警察就要我聯絡被告丁○○，是在轎車上打電話給被告丁○○的，我就打電話給大頭（就是被告丁○○的綽號）：：，約在中和加油站見面：：警察就在加油站附近現場埋伏，然後被告丁○○就來了，我就跟警察說被告丁○○來了，被告丁○○就被查獲了」、「是警察寫的，警察要我照這樣子講，要我承認簽名，到檢察官那裡就可以交保回家」等語（見本院卷第三十九頁、第四十頁、第九十六頁、第一一○頁、第一一一頁、第一一二頁、第一一三頁），另對選任辯護人 郭鎮周 詰問則證稱：「（你在查獲的現場有無碰到被告丁○○，有無看到被告丁○○被抓的情形？）警察抓被告丁○○，我在車內，我坐的車子停在加油站這邊，警察要我看到被告丁○○時就通知，警察有二部車，另一部車在對面，被告丁○○騎機車過來要找我，我指認被告丁○○時，警察就在橋邊撞倒被告丁○○才抓到人的」等語（見本院卷第四十頁）。徵諸證人即現任職台北市政府警察局士林分局警備隊（原士林分局後港派出所警員）乙○○於本院調查中證稱：「（本件查獲經過情形為何？）我與甲○○、丙○○辦此案的，我們先查到己○○的，當時因己○○他行跡可疑因時間太久，我們是在八十九年二月十一日晚上六、七點在台北縣○○鄉○○路的老人活動中心抓到證人己○○的，我們就帶證人己○○到士林分局後港派出所裡面，因當時還有在證人己○○身上搜到海洛因，但只有一點點，我們先帶證人己○○到他住處搜索毒品，但沒有搜到任何毒品，因當時正在春安演習，就先帶證人己○○回派出所內，我們要證人己○○提供毒品來源的上線：：所以當時我們叫己○○打電話給被告丁○○」等語（見本院卷第一三○頁）。證人即士林分局後港派出所警員丙○○於本院調查中證稱：「（問：本件是你查獲的？查獲的經過情形為何？）我與甲○○、乙○○共同偵辦此案的，我們先查到己○○的，當時因己○○他行跡可疑，但時間太久，我們是先在八十九年二月十一日晚上六、七點在台北縣○○鄉○○路的三叉路口抓到己○○的，我們就帶證人己○○到士林分局後港派出所裡面，因當時還有在證人己○○身上搜到海洛因，我們先有帶證人己○○到他住處，但沒有搜索。證人己○○打電話時，我不在場」等語（見本院卷第一四七頁）。由此足見證人己○○先在八十九年二月十一日晚上六、七點在台北縣○○鄉○○路的三叉路口被警查獲，再由警授意證人己○○聯絡被告丁○○約在中和加油站見面而查獲被告丁○○，至明。
２‧警訊筆錄有關查獲經過之記載與實情不符：
證人己○○先在八十九年二月十一日晚上六、七點在台北縣○○鄉○○路的三叉路口被警查獲，再由警授意證人己○○聯絡被告丁○○約在中和加油站見面而查獲被告丁○○，已如前述，惟觀諸卷附警訊筆錄之記載，卻隱匿上情，由承辦人員編撰證人己○○於十二日下午十七時四十五分許在臺北縣中和市○○路加油站欲與被告進行毒品交易時查獲之事實。查警訊筆錄所載證人己○○在警訊中之證詞，與事實不符之處如下：⑴臺北市政府警察局士林分局八十九年二月十二日之警訊筆錄，證人己○○陳稱：「我於今（十二）日下午十七時四十五分許在臺北縣中和市○○路加油站旁，遇警方臨檢，因我正欲購毒品，又有施打毒品之習慣，因此心中害怕拔腿就跑，但還是被警方捕獲獲」云云。惟己○○早在案發前一天下午六、七時許，即○○○鄉○○路老人活動中心為警查獲，並非在該警訊筆錄所載時、地被查獲，則警訊筆錄該部分顯然與事實不符。⑵況據證人乙○○及丙○○於本院調查時，皆供稱是先於八十九年二月十一日晚上六、七許，在臺北縣○○鄉○○路之老人活動中心查獲己○○，再於隔日查獲被告丁○○（見本院卷第一三○頁、第一三一頁），顯見證人己○○在前揭期日警訊筆錄之供詞確與事實不符，洵非可採。
（二）證人己○○電約被告出面之「理由」認定及其法律效果評價：１‧證人己○○聯絡被告前往臺北縣中和市中和加油站之「理由」認定：
⑴據證人己○○於本院調查中證稱：「我是在八十九年二月十一日晚上六、七點
在台北縣○○鄉○○路的老人活動中心被抓到，：：因當時正在春安演習，警察就帶我回派出所內，警察就要我提供海洛因來源的上線，因我交易有固定的場所、時間，我是向綽號『阿平』購買毒品的，因我沒有辦法供出綽號『阿平』的真實姓名、住址，但警察一定要我提供比較熟的人的住址、姓名，我想了好久，不知要提供何人時，剛好我在二、三天前有與被告丁○○發生衝突，被告丁○○還打我，當時警察一定要我交一個人交代，我就向警察提供被告丁○○，但我只是向警察說被告丁○○有吸毒的習慣，但沒有說他有賣毒品，接著警察要我簽一張夜間不偵訊的筆錄，隔天派出所警員就帶我到與綽號『阿平』平時交易的地點等，我與綽號『阿平』平常是在台北縣中和市中和戲院後面的空地邊交易的，結果當天並沒有碰到『阿平』，因為警察找不到『阿平』，警察就要我聯絡被告丁○○，是在轎車上打電話給被告丁○○的，我就打電話給大頭（就是被告丁○○的綽號），我說是要還五千元，約在中和加油站見面，但我沒有說是要買海洛因，我是在二點打電話給被告丁○○的，約四點見面，警察是開一般的轎車二台去的，不是開警備車，警察就在加油站附近現場埋伏，然後被告丁○○就來了，我就跟警察說被告丁○○來了，被告丁○○就被查獲了」、「何人叫我打行動電話給被告丁○○我不知道，當時有很多警察人在訊問我」、「我是說要還被告丁○○的錢五千元，不是要買海洛因」、「是警察寫的，警察要我照這樣子講，要我承認簽名，到檢察官那裡就可以交保回家」等語（見本院卷第三十九頁、第四十頁、第九十六頁、第一一○頁、第一一一頁、第一一二頁、第一一三頁），又稱：「（警察要你如何用電話與被告丁○○聯絡？）查獲的警察跟我說，我跟被告丁○○之間，有什麼樣的理由可以和被告丁○○聯絡出來，因我有欠被告丁○○五千元，我打電話是要還被告丁○○錢的，我是在車上打電話給被告丁○○的，警察當時都有聽到電話內容」等語（見本院卷第一三一頁、第一三二頁），核與證人即現任職士林分局警備隊（原士林分局後港派出所警員）甲○○於本院調查中「嗣後」所證：「（你叫證人己○○提供毒品來源？證人己○○在電話中，如何聯絡被告丁○○的？電話內容為何？）時間太久，我因當警察而已離婚，現已離職，我記得好像是證人己○○在電話中說要還被告丁○○錢，多少錢我不知道，然後證人己○○就約在中和加油站見面，我們就查獲本案了」等語之基本事實相符（見本院卷第一四八頁），是被告丁○○於本院調查中供稱：「（你與己○○約好於八十九年二月十二日十七時四十五分許，在臺北縣中和市中和加油站交付海洛因時被警查獲，己○○是拿三千元要向你買海洛因？（提示並告以要旨）案發當時，我是去中和加油站要向己○○要債的，我沒有販賣海洛因給己○○，是己○○打電話給我說要還我五千元，我才會去中和加油站會合拿錢的」、「（對證人己○○、甲○○、乙○○所供述有何意見？提示並告以要旨）證人己○○打電話給我說是要還我五千的」、「（證人己○○還錢給你，為何會帶毒品過去？）毒品是我之前買的，證人己○○要還我錢，我事先也不知道」等語（見本院卷第五十九頁、第七十三頁、第九十七頁、第一三二頁、第一五○頁），應屬實情。堪認證人己○○係經警安排以返還被告五千元為理由，而聯絡被告前往臺北縣中和市中和加油站見面，己○○並非與被告丁○○聯絡佯稱欲購買毒品。
⑵證人乙○○等所證己○○佯裝以購買毒品為由電約被告前往中和加油站見面交易與事實不符：
證人乙○○於本院調查中證稱：「先帶證人己○○回派出所內，我們要證人己○○提供毒品來源的上線，證人己○○有說他以前是向被告丁○○購買毒品的，所以當時我們叫己○○打電話給被告丁○○，依他們平時聯絡的方式聯絡，不要讓被告丁○○懷疑，證人己○○就假裝要向被告丁○○購買二、三千的毒品，確實金額我沒有注意，我們的目的就是想辦法把被告丁○○約出來購買毒品，但證人己○○不是要還錢，後來由證人己○○約被告丁○○到依約的時間、地點，到中和加油站就查獲了」云云（見本院卷第一三○頁）。證人即現任職士林分局警備隊（原士林分局後港派出所警員）甲○○於本院調查中先證稱：「（證人己○○在電話中，係如何聯絡被告丁○○的？電話內容為何？）證人己○○在電話中，說要向被告丁○○購買六、七千元的毒品，約要買半錢的毒品，然後約在中和加油站見面，之後我們到中和加油站，證人己○○說人來了，我們就查獲本案了」云云（見本院卷第一三○頁、第一三一頁），觀諸證人乙○○及證人甲○○「先前」之證言間已有「二、三千元」及「六、七千元」之差距，尚難遽採。且證人甲○○於本院調查中嗣後改稱：伊記得好像是證人己○○在電話中說要還被告丁○○錢，多少錢我不知道，然後證人己○○就約在中和加油站見面，我們就查獲本案了等詞（見本院卷第一四八頁），前後兩歧，益見其虛。綜合被告之供述、證人己○○及證人甲○○嗣後之供詞，足認證人己○○係經警安排以返還被告五千元為理由，而聯絡被告前往臺北縣中和市中和加油站見面，並非佯稱欲購買毒品，至為明顯。
（３）警訊筆錄有關毒品交易之記載與實情不符：證人己○○先在八十九年二月十一日晚上六、七點在台北縣○○鄉○○路的三叉路口被警查獲，再由警授意證人己○○以返還被告五千元，並非佯稱欲購買毒品為理由，聯絡被告丁○○約在中和加油站見面而查獲被告丁○○，已如前述，卷附警訊筆錄記載：證人己○○於十二日下午十七時四十五分許在臺北縣中和市○○路加油站欲與被告進行毒品交易時查獲云云，顯非事實。
２‧法律效果之評價：
由本件被告遭查獲經過，證人己○○既無購買毒品之意思，復經警授意僅以返還被告五千元為「理由」，而聯絡被告前往臺北縣中和市中和加油站見面，自無購買毒品之要約存在，被告亦無從對於前開不存在之要約為承諾，故雙方並未達成任何買賣毒品之合意至明。且證人己○○係經警授意僅以返還被告五千元而非以佯裝購買毒品為由誘出被告，自與刑事實務上所稱「陷害教唆」之情形有間，是以，被告並無公訴意旨所指訴涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪之事實，應僅構成毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪（即前開有罪部分）
（三）證人己○○於警訊及偵查中不利被告證言之憑信性：１‧被告丁○○與證人己○○間之關係及宿怨：
證人己○○於本院調查中證稱：「（是否向被告丁○○買過毒品？）沒有」、「（有無與被告丁○○一起施用毒品？）我有與被告丁○○施用毒品五次以上，次數不敢確定，各人吃各人的」、「（有無與被告丁○○一起吸食海洛因？）有的，有在一起施打靜派注射海洛因，約有四、五次，但是是個人打個人的，東西那麼貴，時間約在八十四到八十五年間，確實時間忘記了，一起施打約有四、五次」等語（見本院卷第九十七頁、第一一一頁、第一一二頁）。與被告丁○○於本院調查中供稱：「（有無與證人己○○一起施用海洛因？）我八十三年九月出獄的，有與己○○一起施打海洛因，但是一人一支，有在八十四年到八十五年一起施打四、五次，是個人買個人的，我也是施打自已的，我當時一天施打一次，還有與其他朋友（他叫 林龍田 ）一起施打，我與林龍田也是在八十四年到八十五年有在一起施打海洛因約一、二次」等情相符（見本院卷第一一二頁），足認被告丁○○與證人己○○之關係為一起施打毒品之朋友。而關於被告丁○○與證人己○○之宿怨，證人庚○○於本院調查中證稱：「（己○○、被告丁○○之間有無恩怨？糾紛？情形為何？）在八十九年二月間，確實時間我不清楚，有在台北縣中和市○○路○○街上的廟那裡，我當時在下棋，己○○和被告丁○○有在廟前面吵架，但我不知道是何事情，接著又發生打架，我的朋友戊○○還有過去勸架」等語（見本院卷第五十八頁）；與被告丁○○於本院調查中供稱：「（為何與己○○吵架？）八十九年二月九或十日，己○○他有欠我賭賬五千元，但不是毒品的錢，我向他要賭賬的錢，己○○他不給，我們就打架了」等情相符（見本院卷第五十九頁）；甚至證人己○○亦自陳「（你被警查獲時，有承認向被告丁○○買過毒品海洛因三次？）是的
，我有承認向被告丁○○買過毒品，因我知道被告丁○○有吃毒品，我是要報復被告丁○○的」等語，足證被告丁○○與證人己○○確於八十九年二月間曾發生衝突等情為真，而證人己○○於本件案發之初，確有藉機挾怨復之可能。
２‧證人己○○證詞之證據能力：
⑴警訊所載被捕經過與事實不符：
查證人己○○查獲經過與其在警訊中之證詞，與事實不符之處如下：
Ａ臺北市政府警察局士林分局八十九年二月十二日之警訊筆錄載，證人己○○陳
稱：「我於今（十二）日下午十七時四十五分許在臺北縣中和市○○路加油站旁，遇警方臨檢，因我正欲購毒品，又有施打毒品之習慣，因此心中害怕拔腿就跑，但還是被警方捕獲獲」云云。惟己○○早在案發前一天下午六、七時許，即○○○鄉○○路老人活動中心為警查獲，並非在該警訊筆錄所載時、地被查獲，則警訊筆錄該部分顯然與事實不符。
Ｂ況據證人乙○○及丙○○於本院調查時，皆供稱是先於八十九年二月十一日晚
上六、七許，在臺北縣○○鄉○○路之老人活動中心查獲己○○，再於隔日查獲被告丁○○（見本院卷第一三○頁、第一三一頁），顯見證人己○○在前揭期日警訊筆錄之供詞確與事實不符。
Ｃ證人己○○被查獲後經警授意電約被告丁○○在台北縣中和市○○路加油站見
面，被告丁○○因而被警查獲，惟證人己○○於警訊中證稱：「我於今（十二）日下午十七時四十五分許，在台北縣中和市○○路加油站站旁，遇警分臨檢，因我正欲購買毒品，又有施打海洛因之習慣，因此心中害怕，拔腿就跑，但還是被警分捕獲，我坦承有施打毒品（海洛因）之習慣，又正要向綽號叫『大頭』之男子購買毒品，所以我自願跟警方回派出所說明案情」云云（見偵查卷第四之一頁反面），與前開事實顯不相符，應無足取。
⑵證人己○○並無迴護被告之理由：
證人己○○於警訊中證稱：「我在被查獲時，約好要向丁○○購買三千元之海洛因毒品，我總共向丁○○購買三次海洛因毒品」云云（見偵查卷第四之一頁反面），又稱：「我最近一次向丁○○購買海洛因毒品，是於昨日早上十一時許，在臺北縣中和市○○路加油站旁用三千元向丁○○購買海洛因毒品」云云（見偵查卷第五頁正面）；於偵查中則證稱：「海洛因是向丁○○買的，每一小包三千元，共向他買了三次，地點在中和市○○路加油站旁邊，查獲時會在加油站，是因到該地點向丁○○拿海洛因」云云（見偵查卷第二十八頁反面、第二十九頁）；嗣於原審調查中即改稱：「警訊及偵查中我所言『大頭』的男子是被告丁○○沒錯。我在警訊中所言被告丁○○賣海洛因給我的事是我說謊的，不是真的，被告丁○○並沒有賣海洛因給我」等語（見原審卷第四十三頁）；於本院調查中證稱：「（你向被告丁○○購買幾次海洛因？為何在偵查中說買過三次海洛因？）警察要我跟警訊筆錄講的一樣，就能夠交保回去」等語（見本院卷第四十頁）。惟供出毒品來源既可獲得減刑，證人己○○與被告既有嫌隙而挾怨報復，自無事後迴護之理，徵諸本案查獲經過及警訊筆錄記載與事實不符等情，應以其在原審及本院調查中所證為可採。
⑶己○○購買海洛因來源另有其人：
又證人己○○於本院調查中證稱：「（你的毒品來源？）我向綽號『阿平』買海洛因的，他開一部轎車，廠牌我沒有注意，約五、六十歲的人，瘦瘦的，約一百七十公分左右，操台語口音」等語（見本院卷第九十七頁），足徵己○○購買海洛因之來源應另有其人。
（四）被告丁○○無意圖營利而販入或賣出海洛因或意圖販賣而持有海洛因之論據：１‧扣案海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克）之用途：
⑴被告丁○○於警訊中供稱：「所查獲之毒品是我於八十九年二月十二日下午十
七時許，在北縣中和市○○路好來烏電影院前向一名綽號叩頭之男子以一萬元所購得，這些毒品都是我自己要吸食的」等語（見偵查卷第六頁反面），於原審調查中供稱：「我向綽號叩頭的人買來的十一包海洛因是放在一大包塑膠袋內。被查獲時我有吸海洛因，但不是被查獲的這些海洛因」等語（見原審卷四十三頁），於本院調查中供稱：「（在八十九年二月十二日十七時四十五分許，在臺北縣中和市中和加油站交付海洛因。嗣丁○○攜帶海洛因二中包及九小包有何意見？提示並告以要旨）海洛因二中包及九小包是我在八十九年二月十二日下午三、四點，在臺北縣中和市○○路好來塢電影院前向一名綽號『扣頭』之男子以一萬元所購得，當時我不知道海洛因重量，我沒有秤，重量是隨便他包給我的，不是我分裝的，因綽號『扣頭』之男子說要回南部，我也趕時間，所以就多買一點，我當時亦不知道有分裝，我平常只有買三、五千元就已分裝好，後來因證人己○○打我的行動電話0000000000約我說要還錢，我於五點四十五分才去中和加油站要向己○○要錢的」、「（在你身上有查到海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克）有何意見？為何要分裝？是否要販賣之用？（提示並告以要旨）在我身上有查到海洛因二中包及九小包，我也是剛向綽號『扣頭』買到的，我買一萬元，但重量我不知道，我買來就是這樣，不是我分裝的，我沒有販賣毒品」、「綽號『扣頭』年籍我不知道，我是在臺北縣中和市○○路好來塢電影院前向一名綽號『扣頭』買的」、「海洛因一錢約一萬元」等語（見本院卷第七十三頁至第七十五頁、第九十八頁、第一四九頁）。查被告如為營利而販售者，豈可能將以一萬元購得之物，旋以低於成本三分之一以下之價格出售，故扣案海洛因二中包及九小包（淨重計二．
二五公克），應非因意圖營利而販入或意圖販賣而持有者無疑。
⑵又依被告丁○○所辯，其所持有毒品海洛因之來源為綽號「扣頭」不詳年籍姓
名之男子，而其購買毒品海洛因係供自己施用，並非因意圖營利而販入或意圖販賣而持有該扣案海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克）。而證人己○○於本院調查中證稱：「（有無向被告丁○○購買過海洛因？）沒有」、「（你海洛因的來源？）我都是向綽號『阿平』買的，他不會讓我知道他的真正名字，我是從八十一年就有施用海洛因，頭先是用點香煙，後來才用施打的。我在八十一年是向綽號『 阿奇 』買的，後來有向綽號『阿平』、『 阿明 』買過，但我沒有向被告丁○○購買毒品」等語（見本院卷第一四九頁、第一五○頁），惟供出毒品來源既可獲得減刑，證人己○○與被告既有嫌隙而挾怨報復，當無事後迴護，而自陷不利處境之理，由此應足認己○○購買海洛因之來源乃另有其人。因此，被告辯稱其所持有毒品海洛因之來源為綽號「扣頭」不詳年籍姓名之男子，而其購買毒品海洛因係供自己施用，並非因意圖營利而販入或意圖販賣而持有該扣案海洛因二中包及九小包（淨重計二．二五公克）等語，應堪採信。
⑶至於被告丁○○身上查獲之二萬元，被告丁○○於本院調查中供稱：「（警察
查獲你時，有在你身上查到二萬元？提示並告以要旨）是的，但那是要過年我女兒給我的錢」等語（見本院卷第七十四頁）；對照證人 連素娟 於警訊中證稱：「警方查獲丁○○時身上攜帶之現金二萬元，是我給她的紅包錢」等語（見偵查卷第九頁反面），應堪信為真實，自不足為被告不利之論據。
２‧並無被告低進高價賣出海洛因之實據：
此外，復查無積極證據足資證明被告確有低進高價賣出海洛因之事實，揆諸前開說明，自難遽認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
（五）綜上所述，被告此部分犯罪不能證明，自應變更起訴法條，論以毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品之罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十三日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官林明俊法官胡方新
法官邱同印右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十年十一月二十六日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。