裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第235號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第235號上訴人即被告 曾少奇 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國108年11月27日以108年度簡字第7179號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第2902號、第3184號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾少奇基於施用第二級毒品之犯意，分別於為下列行為：㈠於民國108年1月29日16時許，在新北市○○區縣○○道○
段○○巷○號4樓D室居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年1月29日16時45分許，在新北市○○區○○○路○段○○巷○號前，因形跡可疑為警盤檢查獲，並當場扣得甲基安非他命吸食器1組，復經其同意採其尿液送驗，結果呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
㈡於108年4月2日16時45分許為警採尿前回溯96小時內之某
時許（扣除為警查獲至採尿時止人身自由受拘束之期間），在同上居所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於10
8年4月2日16時45分許因另案至臺北市○○區○○路○○○號臺北市政府警察局文山第一分局指南派出所製作筆錄時，，警員經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局、臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分：本案以下所引用之卷證資料，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，均有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告曾少奇對於上揭犯罪事實，於警詢（事實欄一㈠部
分）、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見簡上卷第87、
101、102頁），其中事實欄一㈠部分，有台灣檢驗科技股份有限公司108年2月18日濫用藥物檢驗報告、搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲照片等在卷可稽（見108年度毒偵字第2902號卷第5、13至23頁）；事實欄一㈡部分，則有台灣尖端先進醫藥股份有限公司108年4月19日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書等存卷可憑（見108年度毒偵字第3184號卷【下稱毒偵3184卷】第2、4、8頁）。又「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/M
S）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應」；「甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」等節，經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函示明確，亦屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。被告於108年4月2日16時45分為警採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗，既呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，已可排除毒品偽陽性反應之可能，是被告於本院審理時雖稱不記得於何時施用甲基安非他命，依上開說明，即可認定被告係於上開時間回溯96小時內某時許（扣除為警查獲至採尿時止人身自由受拘束之期間）施用甲基安非他命。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地
院）以96年度毒聲字第744號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以97年度毒聲字第302號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迨戒治屆滿6月，經評估無繼續戒治之必要，而於98年1月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第26號為不起訴處分確定；又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經臺北地院以100年度簡字第3355號判決處應執行有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是本件再犯施用毒品罪，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依同條例第23條第2項規定追訴處罰之。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及駁回上訴之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明
定之第二級毒品，依法不得施用、持有。是核被告所為，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因①竊盜案件，經臺北地院以100年度簡字第883號
判決處有期徒刑3月確定；②竊盜案件，經臺北地院以100年度易字第1318號判決處有期徒刑3月確定；③竊盜案件，經臺北地院以100年度易字第1351號判決處有期徒刑7月（
2罪），應執行有期徒刑1年確定；④竊盜案件，經臺北地院以100年度易字第1557號判決處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；⑤竊盜案件，經臺北地院以100年度易字第2219號判決處有期徒刑4月（6罪），應執行有期徒刑1年2月確定；⑥施用毒品案件，經臺北地院以100年度簡字第3355號判決處有期徒刑6月確定；⑦詐欺、竊盜等案件，經臺北地院以100年度簡字第2794號判決處有期徒刑
4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；⑧竊盜案件，經臺北地院以101年度審易字第254號判決處有期徒刑5月確定；⑨竊盜案件，經臺北地院以101年度審簡字第258號判決處有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑11月確定；⑩竊盜案件，經臺北地院以101年度審簡字第476號判決處有期徒刑6月確定；⑪竊盜案件，經臺北地院以101年度易字第
880號判決處有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑10月確定。上開①至④所示之罪刑，經臺北地院以100年度聲字第3523號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；⑤至⑦所示之罪刑，經臺北地院以101年度聲字第391號裁定應執行有期徒刑2年確定；⑧至⑪所示之罪刑，經臺北地院以102年度聲字第96號裁定應執行有期徒刑2年5月確定。上開各罪刑接續執行，於107年2月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。而觀司法院釋字第775號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案並無此種情形，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原審以被告犯罪事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前
段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，並經法院論罪科刑，竟仍漠視法令禁制再犯本件施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟考量施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，另兼衡其素行、犯罪動機、犯罪目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、5月，及均諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行刑有期徒刑7月，及諭知如易科罰金之折算標準，另就扣案之吸食器1組諭知沒收，經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈣被告上訴意旨以：伊始終坦承本案2次施用毒品犯行，原判
決卻記載其矢口否認犯行，量刑過重，請求輕判云云。惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審所處刑度並未逾越法定刑度，復詳述其如何審酌刑法第57條各款情狀之理由，衡其所處之刑並無違比例原則。
被告雖執上詞提起上訴，然被告於警詢時就事實欄一㈡所示時、地為警採尿後，供稱：最近沒有施用毒品，最後一次施用毒品是107年12月云云（見毒偵3184卷第6頁反面），是被告顯未坦承事實欄一㈡所示犯行，則原判決認被告就此部分否認犯行，並據此犯後態度為量刑之基礎，並無違法或不當之情事，被告以前詞為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官謝祐昀偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官李淑珺於本審到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官施吟蒨法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施家郁中華民國109年5月20日