臺灣臺東地方法院88年度易字第490號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院88年易字第490號刑事判決

裁判日期：民國89年03月02日

裁判案由：公共危險等

臺灣臺東地方法院刑事判決八十八年度易字第四九О號
公訴人臺灣台東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳漢成右列被告因公共危險等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二０三三號），本院判決如左：
主文甲○○服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處罰金壹萬元（即新台幣參萬元），如易服勞役，以參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，緩刑參年。
事實
一、甲○○於民國八十八年八月六日凌晨一時許，在位於台東市十股之居處飲用高梁酒一大杯後，在已知自己陷於酒醉，不能安全駕駛動力交通工具之情形下，竟仍於二小時後，即同日凌晨三時許，駕駛車號00－0000號自小客車，沿台東市○○路，由卑南往台東市區方向行駛，途中行經台東市○○路○○○○巷口無設置交通號誌處，疏未注意，未遵循當地行車速限四十公里以下之車速限制，而以時速六十公里之車速行進，撞及正穿越馬路之行人乙○○，致乙○○受有股盆部位骨折等身體傷害，肇事後，甲○○停留於現場，經警到場處理。
二、案經台東縣警察局台東分局報請臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按實質上、裁判上一罪，犯罪事實一部分為告訴乃論之罪，他部分為非告訴乃論之罪，就告訴乃論之部分撤回告訴，不及於非告訴乃論之罪，我學說及實務均採此見解。查本件被告甲○○經公訴人認分別犯刑法第一百八十五條之三公共危險罪（非告訴乃論之罪），及同法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪（告訴乃論之罪），二罪分論併罰，提起公訴。本院認被告所犯二罪間乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯（詳如後述），屬裁判上一罪之關係，是雖告訴人乙○○對後者即過失傷害罪之部分撤回告訴，惟依前述說明，其撤回告訴因不及於公共危險罪之部分，本院仍應就此部分予以審究，合先敘明。又按刑法第二百八十四條第一項之罪，須告訴乃論；告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。刑法第二百八十七條、刑事訴訟法第二百三十八條第一項、同法第三百零三條第三款分別定有明文，亦先敘明。
二、訊據被告甲○○對於公訴人所指因服用酒類致不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，及過失致告訴人乙○○受有前述傷害之事實坦承不諱，核與被告於警訊及偵查中所言相符。被告於案發後經警為酒精濃度之測試，吐氣所含酒精成分已達每公升О．六三毫克，有台東縣警察局台東分局對被告所為酒精測定紀錄條影本一件在卷足證，復有台東縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、道路交通事件調查報告表各一件在卷足證。本件被告駕駛動力交通工具上路之行為，是否已達不能安全駕駛之構成要件要素，實務上透過有權機關之職權命令、科學數據之研究報告，以及司法判決之累積，已有相當程度之判斷標準。
三、按服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，民國八十八年四月二十三日零時生效施行之刑法第一百八十五條之三，將之列於公共危險罪處罰，本條係採抽象危險犯之立法，亦即行為人有服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物之行為，致不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛者，立法者即擬制行為人所為對於道路交通安全將製造一個社會所不容許之危險，而不待行為人駕駛動力交通工具已發生具體危害之公共危險為必要，學理上稱此為抽象危險犯，此種規定有先進國家如德、美等國之立法先例可資參考，為現代給付福利國家為實現對人民之生存照顧義務，基於國家維護公益之立場，所為保障人民權益之立法。又學理上本條亦屬行為犯之性質，被告一經有此不能安全駕駛而駕駛之行為即成立本罪，不以發生具體危害結果為必要。至所稱「不能安全駕駛」，係不確定之法律概念，主管機關法務部即有必要提供較為具體之判斷標準，就服用毒品、麻醉藥品部分固有明確之判斷標準，就服用酒類部分，參諸道路交通安全規則第一百十四條第二款飲酒後其吐氣所含酒精成分超過每公升О．二五毫克以上者不得駕車，否則依道路交通管理處罰條例第三十五條第一項第一款處以行政罰之標準，而處以刑罰之行為較處以行政罰之行為應具有更大之不法性，亦即二者在不法的量上有所區別，是法務部所訂定之處罰認定標準自應超過前揭標準，方符刑罰最後性之原則。按參考國外先進國家如德、美等國之認定標準，對於行為人如飲酒後其吐氣所含酒精成分已達每公升О．五五毫克或血液濃度達О．一一％以上，肇事率為一般正常人之十倍，應認已達「不能安全駕駛」之標準，法務部八十八年五月十八日法八八檢字第ОО一六六九號函定有明文，此一認定標準係有權機關用以補充並明確本條所謂不能安全駕駛之構成要件，自得為法院審判上所引用。至該數值以下之行為，如輔以其他客觀事實得認定行為人不能安全駕駛者，自仍依本條規定處罰，自屬當然。
四、次按前述法務部八十八年五月十八日法八八檢字第ОО一六六九號函，性質上乃行政院法務部基於其組織法有職掌研修刑法之權限，在執行刑法法律所必要之範圍內，就其細節性及技術性之事項所為之「職權命令」，類似學理上之為解釋性「行政規則」。職權命令乃我國特有之制度，中央法規標準法第七條所明定，而行政機關發布此類執行法律之職權命令須符合（一）依據組織法有職權；（二）為執行某一特定法律所必要；（三）須僅就細節性技術性之事項為之等要件，此為司法院大法官議決釋字第三六七號、第三九四號等多號解釋所明定之原則。性質上既為行政命令，自得為司法機關於個案審判時所參考或援用，惟此類職權命令因涉及人民權益，須經發布等公布程序使受規範之人民知悉始為妥當，八十八年二月三日公布，九十年元月一日施行之行政程序法第一百六十條第二項亦對解釋性之行政規則規定須經「發布」之方式使人民知悉。查本件解釋函法務部選擇以「會議紀錄」之形式「檢送」各有關機關，未以發布或公告等方式使人民知悉，程序上非無瑕疵，惟該會議紀錄所訂標準業經刊載於法務部公報第二二八期第二十七頁以下，亦經媒體廣汎報導周知，參以該標準業經執法機關引為執行依據數月有餘，本院援引行政程序法第一百五十四條第二項之法理，認其至少已產生事實上之拘束力，在現今資訊取得容易科技發達的時代，如無確切事證足以推翻下，人民尚難謂不知悉本項執行標準，惟法務部仍應速以發布或公告等方式補正此一程序上瑕疵為宜。
五、復按參考國外先進國家如德、美等國之認定標準，對於行為人如飲酒後其吐氣含酒精成分已達每公升О．五五毫克或血液濃度達О．一一％以上，肇事率為一般正常人之十倍，除經外國臨床實驗有數據足證外，亦經中央警察大學研究在案。，就此專業性之判斷結果，基於「判斷餘地」原則上不受司法審查之法理，除該判斷結果有顯然違法，如引為實驗之事實資料或數據顯有錯誤、有專斷或與事件無關之因素考慮在內、或認定有違一般公認有效的評價標準等情事外，法院即應尊重此專業判斷。即審判實務上以之作為認定本罪構成要件之「證據要素」，亦即在無其他可資佐證之證據資料下，前述數值之存在為認定本罪成立之必要證據。當然，基於司法個案審查之原則，在低於前述標準之情形，如輔以其他客觀事證等情狀，得認定行為人不能安全駕駛者，司法機關於此即不受此標準之拘束，併此敘明。查本件被告吐氣所含酒精成分達每公升О．六三毫克，業據前述，依前說明，已超過前述每公升О．五五毫克之判斷標準，被告繼續駕車之行為復造成告訴人 羅榮造 之受傷等實害，是被告所犯為刑法第一百八十五條之三服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，堪以證明。
六、查被告甲○○駕車致告訴人即被害人乙○○受傷之過失傷害行為，與所犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪（以下簡稱為不能駕駛罪）之犯行，二罪間究為有方法結果之關係之牽連犯，抑或一行為觸犯數罪名，侵犯數法益之想像競合犯，裁判上一罪關係；抑或僅單純侵害一法益之法條競合關係，甚或實質競合之數罪併罰關係，因涉及本件對於過失傷害罪部分是否為不受理判決之諭知，而有研究之必要。首先，牽連犯成立之前提必須行為人有二以上之故意行為始得成立，本件被告係一不能駕駛罪之故意行為及過失傷害罪之行為，無由成立牽連犯之可能。再者，不能駕駛罪所保護之法益係道路上往來公眾之安全；過失傷害罪保護者則為人之身體法益，二者保護法益不同，即無法條競合之關係。是所應釐清者為，被告觸犯數罪名，侵犯數法益之行為，究係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，即刑法上所稱「行為單數」，抑或犯意各別，行為互異之數罪併罰行為，即所謂「行為複數」。實務上曾有性質類似行政命令者之見解認為，二罪間前後係基於二個各別獨立之意思決定，而各別實施之二個獨立之犯罪行為，非一個犯罪行為；另認為如採想像競合犯之結果，因為係從一重之不能駕駛罪處斷，就過失傷害之輕罪部分，理論上即無道路交通安全處罰條例第八十六條第一項「酒醉駕車」應加重其刑規定之適用餘地，但如所犯為業務過失傷害致重傷或致死罪者，從一重之結果為依業務過失傷害致重傷或致死罪處斷，而會有依道路交通安全處罰條例第八十六條第一項「酒醉駕車」應加重其刑規定之適用，如此將產生依致人傷亡情節之不同，而異其處斷之理論上無法一貫之結果，甚且影響道路交通安全處罰條例第八十六條第一項「酒醉駕車」加重其刑規定之適用與否，而認為想像競合犯不可採，持應併合處罰之實質競合，數罪併罰結論（此乃臺灣高等法院暨所屬法院八十八年度法律座談會刑事類第五號提案之研討結論）。本院以為，採數罪併罰之結果，有違反一行為不二罰原則，牴觸憲法上己建立的「禁止雙重評價」原則之虞；且前述批評想像競合所持之理由構成均有瑕疵。
七、首按想像競合所謂「從一重處斷」，係指依形成想像競合之數個罪名中，其中最重罪名之法定刑，宣告行為人所應科處之刑罰。學者並進一步認為，因為想像競合之行為人係構成多數犯罪，並非僅論以重罪而捨棄輕罪，其具有釐清行為之整體不法內涵與罪責內涵之功能，稱想像競合之「釐清功能」(Klarstellungsfunkation)，是以在判決主文中不能僅論以法定刑較重之重罪，就法定刑較輕之輕罪亦應於主文同時宣告之，亦即輕罪與重罪之條文均應在判決
主文中全部引用（參見 林山田 ，刑法通論下冊，增訂六版，一九九八年十月，第六一七頁及第六三一頁； 黃榮堅 ，刑法問題與利益思考，一九九六年三月，第四五六頁以下）。我現行實務運作上，雖未於主文中表明輕罪之構成要件，惟於理由欄對於輕、重罪之競合須加以說明，並應於所謂「據上論斷欄」中，就輕、重罪之條文均有引用，始為合法。本院以為，為實踐想像競合之釐清功能，於主文中同時表明重、輕罪之構成，對於被告等關係人，及閱讀判決之民眾而言，確較於理由或據上論斷欄中表明更為明確，實務現行作法實有檢討之必要（學者黃榮堅於前述著作中也強調至少於想像競合及牽連犯，主文中必須明白諭知，行為人係觸犯數罪，參見同著作，第四五六頁以下）；惟現行於理由欄及據上論斷欄均敘明之作法，仍已表彰想像競合之釐清功能，不致使輕罪之部分無法評價，尚不違法，是以即使輕罪部分另有其他加重或減輕規定，仍應於判決理由中一併敘明，並為法官依重罪量刑時之考量基礎，如前所述臺灣高等法院暨所屬法院座談會所持道路交通安全處罰條例第八十六條第一項「酒醉駕車」加重規定可能無法適用之疑慮，即無必要且多慮。當然，如慮及於判決主文中無法表明有該輕罪及加重規定之適用，應係檢討現行於主文中僅表明重罪之作法是否妥適之問題，至於前述所稱會產生致人傷亡情節之不同，而異其處斷之所謂理論上無法一貫之疑慮，亦顯係受限於現行判決主文中僅表明重罪構成要件，不引輕罪作法的思考模式下所生結果。綜上所述，前述所稱想像競合不可採之見解，本院以為均無法成理，再來應檢討的是數罪併罰的見解是否有違雙重評價禁止原則的問題。
八、次按刑法第一百八十五條之三不能駕駛罪，於被告一經駕駛上路即構成該罪，而其行為具有持續性，其該當本罪所設定之違法狀態，此時在刑法之評價上，其行為僅為一部，並未完整實行，亦即行為雖已既遂，惟尚未終了。換言之，此繼續酒醉駕車之行為，必待該行為終了即停駛後，方為構成要件所規定之完整行為，屬刑法學上所稱之「繼續犯」(Dauerdelikt)性質。繼續犯乃相對於「狀態犯」(Zustandsdelikt)的一種刑法所規定之犯罪類型，由於該當構成要件所描述之行為仍及於違法狀態產生後之維持行為，學者稱繼續行為之結構應包含二部分行為，其一為導致違法狀態發生的行為，另一為維持違法狀態之行為，此種結構關係在刑法的評價上，並不加以分割，而將之視為一個完整的行為，是故德國刑法法理上，認定繼續犯的行為屬「構成要件的之行為單數」，是以在繼續行為中所衍生之他罪構成要件被侵害之情況時，其判斷即與狀態犯有所不同。本院以為，我實務通常將繼續犯在違法狀態持續中之他行為，完全獨立於該繼續行為之外，逕
視為實質競合處斷，以迴避繼續行為之法律性質，如同前述座談會之見解，不僅未有堅強的理由依據，並且使得刑法對於繼續犯及狀態犯之區分完全失去意義；而若將各該獨立行為分別與繼續行為成立想像競合或牽連關係，勢必再依實質競合處斷，此時對於繼續行為又因為多次判斷，而有違反雙重評價禁止原則，為免造成一行為受雙重評價，而有違雙重評價禁止原則或一行為不二罰之原則，此因繼續行為所衍生之他行為，應涵攝於繼續行為之中，亦即與繼續行為連結（另有學者稱之「夾結」），形成連結或夾結關係，即學說上所稱之「涵攝效應或夾結效果(Klammerwirkung)」，將繼續行為與他行為涵攝或連結，而依想像競合從一重處斷。本件如採取前述涵攝效應之理論，依想像競合處理，如同德國在不能安全駕駛致傷亡之案例中，所採取之同一作法，方不致違反雙重評價禁止之原則，核被告係一行為觸犯刑法第一百八十五條之三不能駕駛罪及同法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之不能駕駛罪處斷。公訴人認被告所犯二罪間，犯罪各別，罪名不同，為數罪併罰，因有違一行為不二罰原則，而使行為人於法律上之一行為有受雙重評價之危險，尚不可採，附此敘明。又被告酒醉駕車因而致人受傷，依法應負前述刑事責任，依道路交通管理處罰條例第八十六條第一項之規定，本應加重其刑至二分之一，惟就告訴乃論之罪之過失傷害罪部分，告訴人乙○○於八十八年十一月二十二日具狀向本院撤回告訴，有撤回告訴狀一件附卷足查，依前述說明，此部分無庸審理，即無須審酌加重與否，而本應為不受理判決之諭知，惟本院認此部分與不能駕駛罪之部分為想像競合裁判上一罪之關係，同依前說明，不另為不受理判決之諭知。再被告於本件事故發生時並無離開現場，並待警方至現場處理，承認為本件肇事之人，並接受刑事追訴，此有台東縣警察局台東分局警員 侯榮家 於案發當日所撰報告一件在卷可證，被告已符合刑法自首之要件，依刑法第六十二條規定，應減輕其刑。爰審酌爰審酌被告酒醉已不能安全駕駛而仍駕駛動力交通工具上路，並造成告訴人傷害之結果，惟被告業經與告訴人達成和解，有告訴人於前述撤回告訴狀所附和解書影本一件在卷可查，另被告於犯罪後坦承犯行等良好態度等一切犯罪情狀，論處如主文所示之刑。如行為人尚因此一行為為行政機關科處行政罰罰鍰，基於一行為不二罰之法治國原則，且罰鍰與罰金之性質類似，應以本罪罰金排除罰鍰之處罰，至其他關於罰鍰以外之行政罰，如記點、吊扣或吊銷駕駛執照等，因有其行政上之特殊考量，尚非不能與本件罰金刑罰併存，自屬當然，附此敘明。復查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可查，本院認被告經此重大教訓，當能知所警惕，且被告頗具悔意並積極與被害人等達成和解，信無再犯之虞，即便考量犯罪之特別預防，本院認對其宣告之刑，仍以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以促被告隨時留意並警惕己行。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第一百八十五條之三、第四十二條第二項、第六十二條前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
臺灣臺東地方法院刑事庭
法官錢建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林建成中華民國八十九年三月二日附記：
刑法第一百八十五條之三服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。