裁判字號：最高法院89年台上字第517號民事判決
裁判日期：民國89年03月03日
裁判案由：請求離婚
最高法院民事判決八十九年度台上字第五一七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三十日台灣高等法院第二審判決（八十七年度家上字第七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造係夫妻，婚後 伊偕 同母、妹與被上訴人居住於台北市○○○路○段○○巷○○號房屋（下稱杭州南路房屋），至民國七十六年間，伊購得復興南路二段一九三巷六弄七號七樓房屋（下稱復興南路房屋），被上訴人竟拒絕遷入，經伊訴請履行同居義務，於訴訟中被上訴人同意同居，成立調解，但事後被上訴人仍拒不履行同居義務，伊起訴請求判決離婚，雖遭判決敗訴確定，惟被上訴人並無返家之意，伊再請被上訴人於台北市○○路○段○○○巷○○弄○號七樓（下稱仁愛路房屋）或復興南路房屋擇一履行同居義務，均為被上訴人拒絕，顯被上訴人惡意遺棄上訴人在繼續中等情。求為准與被上訴人離婚之判決。
被上訴人則以：兩造原居住在伊父所提供之杭州南路房屋，因伊未有嫁妝，且受小姑挑撥致與上訴人一家人感情不睦；上訴人於七十六年間先行攜子離家，多年來對伊未曾聞問且未支付生活費，伊願與上訴人共同生活於上訴人自購之復興南路房屋，不願在婆婆所有之仁愛路房屋與小姑共住以免再受凌虐；伊實際上亦已回復興南路房屋，惟上訴人並未居住該址，伊並無遺棄上訴人之意，而係上訴人遺棄伊，且上訴人並無與伊同居之真意，訴訟僅係上訴人為達離婚之手段等語。資為抗辯。
原審以：兩造於六十七年六月間結婚，育有一子 黃特瑋 ，結婚之初，上訴人尚就讀研究所，乃偕同其母與妹共同居住於被上訴人父親之杭州南路房屋，迄至七十六年，上訴人購得復興南路房屋，即攜子遷出，被上訴人並未隨同遷出。嗣上訴人於八十三年二月間向台灣台北地方法院（下稱台北地院）請求調解履行同居，兩造成立調解，被上訴人願履行同居；至同年九月間，上訴人以被上訴人拒絕至仁愛路房屋與其同居，顯為惡意遺棄為由，向台北地院訴請離婚，惟經法院查明被上訴人在調解成立後三度至仁愛路房屋欲與上訴人同居，遭上訴人與其母惡言相向，且不予接納，被上訴人並無拒絕履行同居之主觀情事，判決上訴人敗訴確定，有戶籍謄本、台北地院八十三年度家調字第九五號調解筆錄、台北地院八十三年度婚字第三四八號民事全卷可稽。上訴人於前開離婚訴訟敗訴確定之後，復於八十五年五月間向台北地院聲請調解，請求被上訴人於仁愛路房屋或復興南路房屋，擇一履行同居義務，惟調解未能成立，有聲請調解狀、調解不成立證明書足憑。按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由，而與他方別居，固違背同居之義務，惟同法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居義務之主觀情事始為相當。查：（一）上訴人主張：其在仁愛路房屋、復興南路房屋二址均有居住云云，兩造之子黃特瑋證稱：二址均有居住，住復興南路房屋較多，為了照顧奶奶偶而回仁愛路房屋住云云，證人 龐樹春 則證稱：曾勸被上訴人至復興南路房屋居住，被上訴人亦表明願至復興南路房屋與上訴人同居云云，然上訴人自承：「小孩目前與我同住仁愛路」、「現設籍及住居均在仁愛路房屋」云云，則上訴人究有無長久居住於復興南路房屋與被上訴人共同生活之意思，已啟人生疑；況上訴人所謂提供被上訴人居住之復興南路房屋房間，在第一審履勘現場前，仍堆置甚多之腳踏車、車架等器物，有照片可證；而上訴人另提出之復興南路房屋現狀照片，僅有簡陋之床墊，上訴人猶指係「預備予被上訴人之臥室」，上訴人則住另外之房間。可見上訴人並無與被上訴人履行夫妻共同生活之真意。（二）被上訴人曾於八十五年十二月二十八日、八十六年一月五日、十一日、十八日四次至復興南路房屋，惟上訴人經常不在，且均未與其子黃特瑋碰面，被上訴人留下字條問候等情，為上訴人所不爭，並有字條可憑，足見被上訴人仍願挽回婚姻。反之，上訴人僅形式上安排一臥室提供被上訴人居住，就兩造及所生之子如何共同生活以及互為調適之各項細節，均未置理，而被上訴人於八十六年五月十二日，即陳稱：門鎖已被更換，無法進屋，上訴人竟至一年以後之八十七年六月十日始主張：其在一個星期前才向管理員拿取更換之鑰匙云云，則被上訴人辯稱：上訴人對其極為冷淡且拒絕被上訴人與子會面云云，堪信非虛。（三）上訴人自八十一年四月即訴請與被上訴人離婚，由其起訴狀第五項載：「在分居五年期間，每提速辦離婚手續，其均靦顏答稱我們感情很好，最近忙，等忙過了再辦也行，實藉故拖延，不知羞恥為何物﹖令上訴人苦不堪言」等字樣，顯其早已嫌棄被上訴人。嗣上訴人雖撤回該離婚訴訟，惟上訴人隨即在同年七月間復以被上訴人私自盜賣房屋為由，告訴被上訴人涉嫌侵占罪嫌，經檢察官為不起訴處分確定後，再於八十三年三月間向台北地院請求調解履行同居，有台北地院八十一年度婚字第一七四號、八十三年度婚字第三四八號全卷、台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一四○三八號、八十一年度偵續字第三二二號偵查案卷可考。以此觀之，上訴人不僅對被上訴人言詞刻薄，甚且不念夫妻情義，其在台灣高等法院八十四年度家上字第一○號事件審理中，一再陳稱：「已無法與被上訴人相處，要離婚」云云；於本件上訴人亦稱：「希望可以離婚」，則上訴人自始即執意與被上訴人離婚，並無與被上訴人共同生活，維持婚姻實質關係之意願，至為顯然。綜上，被上訴人主觀上並無拒絕履行同居之義務，難認有惡意遺棄上訴人之情事。按婚姻以夫妻共同生活為目的，配偶間自應協力維持共同生活之幸福與圓滿。兩造均受大專以上之高等教育，有固定之工作，並有相當之社會閱歷，在婚姻關係中遭有挫折時，上訴人未以理性方式為良性之溝通，一再興訟，致令兩造嫌隙加深。上訴人既無與被上訴人同房共室，為實質夫妻共同生活之意願，則其聲請調解履行同居，無非藉以遂行與被上訴人離婚之目的。被上訴人既無惡意遺棄上訴人，上訴人以被上訴人惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，請求判決准與被上訴人離婚，即屬無據。因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴。查夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第一千零零一條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法即難謂為合。原審本此見解，而為上訴人不利之論斷，經核並無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十七日：