裁判字號：最高法院89年台上字第1167號刑事判決
裁判日期：民國89年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一一六七號
上訴人甲○○選任辯護人 黃進祥 律師
鄭淑貞 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月十三日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第六四九五、六四九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與已判決確定之 王清發 共同基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，向 李芳力 購買安非他命一○○‧○五公斤以銷售牟利；甲○○、王清發、乙○○乃於民國八十五年七月間，在高雄市○○○路華園飯店商議，由甲○○安排乙○○接運安非他命事宜，王清發則負責銷售；議定，乙○○於同年八月間，前往大陸福州市與李芳力面洽交貨之地點及方式，嗣乙○○於同年九月十六日返台，甲○○、乙○○、王清發三人乃依原議，基於共同非法運輸安非他命之犯意，由乙○○前往接運安非他命交與王清發銷售，甲○○並指示王清發須以每公斤最低價新台幣（下同）二十八萬元銷售，溢出之款項歸王清發作為佣金，其餘得款於出售數日後結算交付甲○○處理。乙○○依指示於當日駕駛王清發所有之車牌號碼00－0000號自用小客車，前往台北縣三重交流道下附近堤岸旁之加油站邊，將上開自用小客車之後行李箱虛掩，翌（十八）日即有不詳年籍之人將安非他命裝載於後車箱內，乙○○於當日上午十時，再駕駛該車返回高雄市○○區○○○○○路口，將載有安非他命之上開自用小客車交與王清發，由王清發運往高雄市○○區○○路○○○巷○號住處之地下室內藏放，王清發隨即以水瓢、磅秤、塑膠袋等器具先予分裝一袋，毛重約三公斤並以手提袋盛裝，於同年九月十八日二十時許，在高雄市○○街附近，以每公斤三十萬元之代價販售與 趙昭明 ，趙昭明購入安非他命後，前往高雄市○○路交流道欲返回彰化地區出售圖利時，為警查獲，並扣得上揭毛重三公斤之安非他命，案經警循線查獲甲○○、乙○○，共扣得安非他命一○○‧○五公斤等情，因而撤銷第一審此部分之判決，改判仍論處上訴人等共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠證人王清發於法務部調查局高雄市調查處供稱：「查扣之安非他命約九十七公斤，是甲○○、乙○○二人所有，由乙○○於昨日（八十五年九月十八日）下午交予本人協助脫售，至於渠等二人如何取得該批安毒，我並不清楚，甲○○、乙○○二人於八十五年九月十七日中午打電話邀我至高雄市華園大飯店共進午餐，同時告訴我渠等手中有一批安非他命成品共計一百公斤，要我協助脫售，我當場予以同意」（八十五年度偵字第六四九六號偵查卷第十四頁）；如果可採，則八十五年九月十七日中午，在高雄市華園大飯店，上訴人等二人與王清發見面時，上訴人等已持有本件之安非他命，乃原判決於事實欄竟載稱上訴人等二人與王清發共同向李芳力購買安非他命一○○‧○五公斤（原判決正本第二頁事實欄第二段），核與上引資料不符；又原判決認定上訴人等二人與王清發共同向李芳力購買安非他命一○○‧○五公斤之事實，未於判決理由說明其所憑之證據及認定之理由，殊有違誤。㈡原判決以查獲之通聯密語暗號對照表一張係甲○○所有供犯罪所用之物而予以諭知沒收；但查該「通聯密語暗號對照表」，何以係供本件上訴人等犯罪所用之物﹖原判決未說明其論斷之理由，有理由不備之違誤；又依原判決認定之事實，本件除查獲王清發所有供分裝用殘留安非他命之水瓢一個、磅秤一個外，尚有預備分裝用之塑膠袋一包；該水瓢一個及磅秤一個，能否謂係違禁物，尚非無疑義，而供預備分裝用之塑膠袋一包，既認定係供分裝預備之用，顯然尚未分裝使用，應無殘留任何安非他命，何以亦屬違禁物﹖原判決遽依刑法第三十八條第一項第一款規定諭知沒收，尚嫌率斷。㈢本件上訴人等向李芳力購買安非他命一○○‧○五公斤，究係由上訴人等在大陸福州市購買後，自行運輸進入台灣﹖抑由李芳力負責運輸而在台北縣三重交流道附近堤岸旁之加油站邊交貨﹖原判決於事實欄未明白記載，此與法律之適用至有關係，原審未查明慎斷，亦有疏略。應認本件仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月八日