裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1463號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1463號上訴人即被告 鄭盛友 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴緝字第104號中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26903、26904、27
045、27046、27047、27048、27051號、100年度偵字第3978、63
90、6391、6392、6393、6394、6395、6765、6842、7145號、100年度少連偵字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於幫助真實姓名、年籍不詳綽號「 懷兄 」之成年男子販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年8月8日上午11時10分許，先以其持用之門號0000000000號行動電話與 蘇庭淇 持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向蘇庭淇表示欲介紹真實姓名、年籍不詳綽號「懷兄」之成年男子販售第二級毒品甲基安非他命予蘇庭淇，繼而並前往蘇庭淇住處洽談相關事宜。嗣於翌日晚間8時31分、8時46分許，蘇庭淇以其持用之上開門號行動電話，撥打甲○○持用之前揭門號行動電話，向甲○○表示希望能當面與綽號「懷兄」之成年男子洽談購毒事宜，請甲○○與綽號「懷兄」之成年男子聯繫。其後，蘇庭淇即與真實姓名、年籍不詳綽號「 阿軒 」之成年人，於同日晚間8時
46分後之某時許，至甲○○位於臺中市○○區○○街○○○號之住處，同時甲○○亦聯絡該名欲販售甲基安非他命之綽號「懷兄」之成年男子前往其上開住處，俟雙方均到場後，即由綽號「懷兄」之成年男子與蘇庭淇、「阿軒」自行洽談購毒事宜；而綽號「懷兄」之成年男子向蘇庭淇、「阿軒」報價稱其販賣第二級毒品甲基安非他命1錢之價格為新臺幣（下同）5,000元，若購買數量較多，則可降價為1錢4,500元等語，經蘇庭淇、「阿軒」當場表明欲購買1兩之甲基安非他命後，綽號「懷兄」之成年男子即予允諾，並表示20分鐘後在原處即甲○○上開住處交易，旋逕行離去。然事後綽號「懷兄」之成年男子並未依約回到甲○○上開住處，經甲○○以電話聯絡亦均未果，蘇庭淇與「阿軒」因不願再行等候，遂離開甲○○上開住處，當日交易因此而未完成，甲○○即以上開方式，幫助綽號「懷兄」之成年男子販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。嗣於99年11月23日上午9時30分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中縣太平市（現已改制為臺中市○○區○○○○街○○號拘提到案，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局（現已改制為臺中市政府警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。查證人蘇庭淇於100年3月22日在偵查中具結所為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定證人於檢察官訊問時有受違法取供情事。且被告及其辯護人於原審及本院審理時，對於證人蘇庭淇於偵查中之證述，亦表示「沒有意見」（見原審卷第74頁、本院卷第90頁）。本院審酌該等證據作成之客觀情況並無不當，且均無特別不可信之情況，認有證據能力，而得作為本案之證據。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨可資參照）。復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第
1款定有明文。再按通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作為中，往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。此種在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參照刑事訴訟法第137條關於另案合法搜索扣押所得之證據，可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度台上字第4173號判決意旨參照）。查本件證人蘇庭淇持用之門號0000000000號行動電話，係經臺灣臺中地方法院以99年度聲監字第1097號，99年度聲監續字第1102號核准在案（見警卷㈠第112、113頁）。而證人蘇庭淇所涉犯之販賣第二級甲基安非他命，係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者。又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。再監聽之內容係有關證人蘇庭淇持用該行動電話與購毒者或販毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件幫助販賣毒品犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。
三、復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對於卷附之門號0000000000及0000000000號行動電話之通訊監察譯文的證據能力均不爭執（見本院卷第52頁反面、第53頁反面）。本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見。是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作成時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院著有97年度台上字第96號判決意旨參照）。查本案承辦警員對於門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，雖未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，然已由製作人「偵查佐 張亨至 」蓋印職章於其上，此有通訊監察譯文可憑（見警卷㈠第122頁反面至123頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且業經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，而被告及其辯護人均表示沒有意見，揆諸上開說明，卷附通訊監察譯文自亦有證據能力。
四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及其辯護人對於本案卷內其餘相關供述之證據能力，於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院卷第53頁反面），且檢察官、被告及其辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於本院言詞辯論終結前聲明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第47頁、第75頁），核與證人蘇庭淇於檢察官偵查中證述之情節相符（見99年度偵字第27048號偵查卷第135至136頁），並有證人蘇庭淇持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽（見警卷㈠第122頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣第二級毒品。本案雖因未能查知真實姓名、年籍不詳綽號「懷兄」之成年男子販入毒品之成本，致無法查得其販賣之確實利潤為何，惟綽號「懷兄」之成年男子與證人蘇庭淇間並無特殊情誼或錢財共通關係，其若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而觸犯販賣毒品罪之必要，益見綽號「懷兄」之成年男子主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告幫助販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。
二、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院100年度台上字第2604號判決意旨參照）。查綽號「懷兄」之成年男子向證人蘇庭淇及其友人「阿軒」報價稱其販賣第二級毒品甲基安非他命1錢之價格為5,000元，若購買數量較多，則可降價為1錢4,500元等語。經證人蘇庭淇、「阿軒」當場表明欲購買1兩之甲基安非他命後，綽號「懷兄」之成年男子即予允諾，並表示20分鐘後在原處即甲○○上開住處交易，旋逕行離去。足見「懷兄」與證人蘇庭淇等之間，就甲基安非命買賣之數量、價格等，均有合意。依上說明，綽號「懷兄」之成年男子已著手為販賣甲基安非他命之行為，實可認定。惟因綽號「懷兄」之成年男子未依約定時間返回被告住處，故未完成交付甲基安非他命予證人蘇庭淇，致未能完成該次交易等情，已如上述。是被告已著手於幫助販賣第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、次按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又以營利為目的，有償轉讓，參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度台上字第852號判決意旨參照）。查被告甲○○係以行動電話聯絡向證人蘇庭淇表示，欲介紹真實姓名、年籍不詳綽號「懷兄」之成年男子販售第二級毒品甲基安非他命予證人蘇庭淇，至於買賣之數量、金額等內容，均由證人蘇庭淇與「懷兄」自行洽談。足認被告僅係單純提供買賣聯絡，而參與販賣構成要件以外之幫助行為。被告幫助販賣第二級毒品未遂，自得依刑法第30條第2項規定，幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。是以，被告為此部分之幫助販賣第二級毒品未遂犯行，自得先依刑法第25條第2項按既遂犯減輕其刑之規定先予減輕其刑，再依刑法第30條第2項幫助犯之規定遞減其刑。
四、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力。惟該條例第17條第2項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實所設之減刑規定，應以被告對犯罪事實或主要部分全部自白，始克當之，否則心存僥倖，仍圖為隱瞞，殊難期待悔悟自新，自不能邀此減刑之寬典。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院101年度台上字第5723號、5300號判決意旨參照）。經查：
㈠被告雖於原審審理時坦承本案幫助販賣第二級毒品甲基安非
他命之犯行。惟被告於警詢時係供承上開其與證人蘇庭淇於
99年8月9日晚間8時31分43秒之通訊監察譯文所載內容，乃係蘇庭淇要向其購買搖頭丸，因價錢問題談不攏而未交易成功等語（見警卷㈠第19頁）。於檢察官偵查中則係供述上開99年8月8日、8月9日通訊監察譯文所載內容，係蘇庭淇要向「懷兄」購買搖頭丸，之前其有跟蘇庭淇見面表達「懷兄」的意思，蘇庭淇很不高興，要直接找「懷兄」聯絡等語（見
99年度偵字第26904號偵查卷第11至12頁）。由上開筆錄記載之內容觀之，被告於警詢及偵查中始終未坦承幫助綽號「懷兄」之成年男子販賣甲基安非他命予蘇庭淇之犯行。
㈡本院依職權調取臺中縣警察局大甲分局偵查隊於99年11月23
日之訊問錄影光碟、臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第1524號案件，99年11月23日21時5分許，在臺中縣刑警大隊之訊問錄音光碟。勘驗結果如下：⒈臺中縣警察局大甲分局偵查隊99年11月23日調查筆錄第4頁關於「編號第1號是欲向我購買搖頭丸毒品之蘇庭淇」，光碟內容偵訊之警員複訟內容為「編號第1號是欲向我購買毒品之蘇庭淇」，其餘內容與警詢筆錄之記載相符。⒉臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第1524號案件於99年11月23日21時5分之訊問筆錄第2頁關於「問：你在警詢提供的照片指認編號1、10是為何？」，被告回答之內容與訊問筆錄所載內容相符。被告及其辯護人對於勘驗之結果均表示沒有意見（見本院卷第79頁反面、第80頁）。由上觀之，警詢筆錄記載「欲向我購買搖頭丸毒品之蘇庭淇」，雖與錄影光碟內容警員複訟「欲向我購買毒品之蘇庭淇」，有所不同。然被告確實未於警詢或偵查中自白幫助綽號「懷兄」之成年男子，販賣第二級毒品「甲基安非他命」乙情，則無足疑。
㈢再者，參酌搖頭丸與甲基安非他命之外型差異甚大，被告亦
知之甚詳（見原審卷第75頁、第75頁反面），其自無可能「誤認」幫助「懷兄」販賣之毒品種類。況被告於原審審理時亦供承，其係因誤認搖頭丸為第三級毒品，認為幫助販賣搖頭丸之罪較輕，才於檢察官偵查中供述毒品種類係搖頭丸，實際上伊係要介紹蘇庭淇向「懷兄」購買甲基安非他命等情（見原審卷第5頁反面）。由此足認，被告於警詢及偵查中，早已知悉幫助「懷兄」販賣之毒品種類，然因心存僥倖，仍圖為隱瞞，而為「有利於己」之供述，難認已自願供述「不利於己」之犯罪事實。且被告於警詢及偵查中之供述，並無使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，亦即並無達到訴訟經濟、節約司法資源之目的。殊難認為被告於警詢、偵查中已悔悟自新，自不能邀此減刑之寬典。
㈣從而，被告既未於警詢或偵查中，自白幫助綽號「懷兄」之
成年男子販賣第二級毒品甲基安非他命。依上說明，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
五、末按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。查被告所為幫助販賣第二級毒品未遂犯行，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為「7年以上有期徒刑」，經依未遂減輕其刑，再依幫助犯遞減其刑後，本件倘科處如原判決主文所示之刑，本院認為並無客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情形，亦無科以最低度刑度猶嫌過重之情狀，是毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
肆、本院之判斷：
一、原審認被告幫助販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項、第2項之規定。
審酌被告為上揭幫助販賣第二級毒品未遂犯行，有造成毒品流通氾濫之虞，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告幫助販賣毒品之次數僅有1次，且未交易成功，其之犯行顯較一般販毒者為獲取暴利而兜售毒品之情節輕微，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節，及犯後坦承犯行，有具體悔意，暨其智識程度為國中肄業，家庭經濟狀況小康（見被告警詢筆錄教育程度欄及家庭經濟狀況欄所載）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。並說明被告持以作為聯絡幫助販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），係被告女友 黃粧楣 所申設，而出借予被告使用，且被告業已歸還該行動電話等情，業據被告供明在卷（見原審卷第77頁），並有上開門號行動電話申設人資料在卷可稽（見99年度偵字第26904號偵查卷第49頁），則上開行動電話（含SIM卡1枚）既非被告所有，自不得予以宣告沒收。經核所為認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。
二、被告上訴意旨辯稱：㈠其於偵查中已明確供述99年8月8日、
9日通訊監察譯文所載內容，係蘇庭淇要向「懷兄」購買搖頭丸，之前其有跟蘇庭淇見面表達「懷兄」的意思，蘇庭淇很不高興，要直接找「懷兄」聯絡等語，足認被告已於偵查中坦承幫助「懷兄」之成年男子販賣第二級毒品予蘇庭淇，雖「搖頭丸」、「安非他命」係不同毒品，然皆為第二級毒品，被告確實已於偵查中就其幫助販賣第二級毒品之主要部分為肯定之供述，請依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。㈡又被告僅係向蘇庭淇告知「懷兄」之連絡方式，由其兩人自行接洽交易內容，未有從中牟利，惡性尚非重大，且被告已於獄中結婚，其妻子現並懷有身孕，被告只想將刑期服滿，以出獄照顧該母子，懇請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然自白之內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力，已如上述。觀之被告於警詢及偵查中自白之內容，難認符合販毒之犯罪構成要件。再者，本件倘科處如原判決主文所示之刑，本院認為並無客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情形，亦無科以最低度刑度猶嫌過重之情狀，是毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。是以，被告仍執陳詞指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察乙○○到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國102年1月29日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條第2、6項：
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
刑法第30條第：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。