臺灣臺中地方法院101年度訴緝字第104號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴緝字第104號刑事判決

裁判日期：民國101年07月27日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴緝字第104號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭盛友選任辯護人黃勃叡律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26903、26904、27045、27046、27047、27048、27
051號、100年度偵字第3978、6390、6391、6392、6393、6394、6395、6765、6842、7145號、100年度少連偵字第23號），本院判決如下：
主文鄭盛友幫助販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。
犯罪事實
一、鄭盛友明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於幫助真實姓名、年籍不詳綽號「懷兄」之成年男子販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年8月8日上午11時10分許，先以其持用之門號0000000000號行動電話與 蘇庭淇 持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向蘇庭淇表示欲介紹真實姓名、年籍不詳綽號「懷兄」之成年男子販售第二級毒品甲基安非他命予蘇庭淇，繼而並前往蘇庭淇住處洽談相關事宜。嗣於翌日晚間8時31分、8時46分許，蘇庭淇以其持用之上開門號行動電話，撥打鄭盛友持用之前揭門號行動電話，向鄭盛友表示希望能當面與綽號「懷兄」之成年男子洽談購毒事宜，請鄭盛友與綽號「懷兄」之成年男子聯繫。其後，蘇庭淇即與真實姓名、年籍不詳綽號「 阿軒 」之成年人，於同日晚間8時46分後之某時許，至鄭盛友位於臺中市○○區○○街○○○號之住處，同時鄭盛友亦聯絡該名欲販售甲基安非他命之綽號「懷兄」之成年男子前往其上開住處，俟雙方均到場後，即由綽號「懷兄」之成年男子與蘇庭淇、「阿軒」自行洽談購毒事宜；而綽號「懷兄」之成年男子向蘇庭淇、「阿軒」報價稱其販賣第二級毒品甲基安非他命1錢之價格為新臺幣（下同）5000元，若購買數量較多，則可降價為1錢4500元等語，經蘇庭淇、「阿軒」當場表明欲購買1兩之甲基安非他命後，綽號「懷兄」之成年男子即予允諾，並表示20分鐘後在原處即鄭盛友上開住處交易，旋逕行離去。然事後綽號「懷兄」之成年男子並未依約回到鄭盛友上開住處，經鄭盛友以電話聯絡亦均未果，蘇庭淇與「阿軒」因不願再行等候，遂離開鄭盛友上開住處，當日交易因此而未完成，鄭盛友即以上開方式，幫助綽號「懷兄」之成年男子販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。嗣於99年11月23日上午9時30分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中縣太平市（現已改制為臺中市○○區○○○○街○○號拘提到案，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局（現已改制為臺中市政府警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本案證人蘇庭淇於檢察官訊問時所具結之證詞，未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告鄭盛友及其辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，證人蘇庭淇於檢察官訊問時具結所為之陳述，有證據能力。
二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16
5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號、第1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據，是倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，係依合法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有本院99年聲監字第1097號、99年度聲監續字第1102號通訊監察書暨電話附表各1份附卷可稽（見臺中市警察局刑案偵查卷宗﹝關係人鄭盛友、 林維宸 、 王慈雲 、 林惠妤 、 李杰 、 汪時謙 、 李培源 、 田文宗 、 張慶祥 ，下稱警卷㈠﹞第112至113頁），該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復業經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，而被告及其辯護人均表示沒有意見，揆諸上開說明，卷附通訊監察譯文自亦有證據能力。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本案卷內其餘相關供述之證據能力，於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院卷第47頁背面、101年7月10日審判筆錄第3頁），且檢察官、被告及辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告鄭盛友於本院審理時坦承不諱（見本院卷第47頁、101年7月10日審判筆錄第5至8頁），核與證人蘇庭淇於檢察官偵查中證述之情節相符（見99年度偵字第27048號偵查卷第135至136頁），並有證人蘇庭淇持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽（見警卷㈠第122頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。再按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣第二級毒品。本案雖因未能查知真實姓名、年籍不詳綽號「懷兄」之成年男子販入毒品之成本，致無法查得其販賣之確實利潤為何，惟綽號「懷兄」之成年男子與證人蘇庭淇間並無特殊情誼或錢財共通關係，其若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而觸犯販賣毒品罪之必要，益見綽號「懷兄」之成年男子主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告幫助販賣第二級毒品未遂之犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告鄭盛友所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。
被告所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，因依刑法第30條第2項規定，幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，從而，被告所為幫助販賣第二級毒品未遂犯行，自得先依刑法第25條第
2項按既遂犯減輕其刑之規定先予減輕其刑，再依刑法第30條第2項幫助犯之規定遞減其刑。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號判決參照）。查被告雖於本院審理時坦承本案幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告於警詢時係供承上開其與證人蘇庭淇於99年8月9日晚間
8時31分43秒之通訊監察譯文所載內容，乃係蘇庭淇要向其購買搖頭丸，因價錢問題談不攏而未交易成功等語（見警㈠卷第19頁）；於檢察官偵查中則係供述上開99年8月8日、
8月9日通訊監察譯文所載內容，係蘇庭淇要向「懷兄」購買搖頭丸，之前其有跟蘇庭淇見面表達「懷兄」的意思，蘇庭淇很不高興，要直接找「懷兄」聯絡等語（見99年度偵字第26904號偵查卷第11至12頁），足見被告於警詢及偵查中始終未坦承幫助綽號「懷兄」之成年男子販賣甲基安非他命予蘇庭淇之犯行，參酌搖頭丸與甲基安非他命之外型差異甚大，被告亦知之甚詳（見本院101年7月10日審判筆錄第5至6頁），尚難認被告有誤認擬幫助「懷兄」販賣之毒品種類之情形，況被告於本院審理時亦供承其係因誤認搖頭丸為第三級毒品，認為幫助販賣搖頭丸之罪較輕，才於檢察官偵查中供述毒品種類係搖頭丸，實際上伊係要介紹蘇庭淇向「懷兄」購買甲基安非他命等情（見本院卷同上審判筆錄第6頁），從而，自難認被告於警詢或偵查中已就其所為上開幫助綽號「懷兄」之成年男子販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行為自白，依上說明，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
三、另按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。查被告所為幫助販賣第二級毒品未遂犯行，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為「七年以上有期徒刑」，經依未遂減輕其刑，再依幫助犯遞減其刑後，本件倘科處如主文所示之刑，本院認為並無客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情形，亦無科以最低度刑度猶嫌過重之情狀，是毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、爰審酌被告為上揭幫助販賣第二級毒品未遂犯行，有造成毒品流通氾濫之虞，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告幫助販賣毒品之次數僅有1次，且未交易成功，其之犯行顯較一般販毒者為獲取暴利而兜售毒品之情節輕微，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節，及犯後坦承犯行，有具體悔意，暨其智識程度為國中肄業，家庭經濟狀況小康（見被告警詢筆錄教育程度欄及家庭經濟狀況欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告持以作為聯絡幫助販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），係被告女友 黃粧楣 所申設，而出借予被告使用，且被告業已歸還該行動電話等情，業據被告供明在卷，並有上開門號行動電話申設人資料在卷可稽（見99年度偵字第26904號偵查卷第49頁），則上開行動電話（含SIM卡1枚）既非被告所有，自不得予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。
中華民國101年7月27日
刑事第十七庭審判長法官廖純卿
法官簡芳潔法官劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林世佳中華民國101年7月27日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。