裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第644號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第644號上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅明通 律師
陳彥任 律師 王子文 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1202號，中華民國94年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵緝字第1929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○被訴違反商標法、行使偽造私文書部分，無罪。其餘被訴違反著作權部分，公訴不受理。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係址設臺北市○○區○○路○○○號五樓「宜記有限公司（下稱宜記公司）」、「宜詠有限公司（下稱宜詠公司）」之實際負責人，明知「NEO‧GE0」及「THEKINGOFFIGHTERS（簡稱KOF）」係日商SNK股份有限公司向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）聲請商標註冊，登記取得商標專用權，現仍在專用期間內，嗣經移轉登記予日商玩多點股份有限公司（PLAYMORECORPORATION，下稱玩多點公司）而使用於電腦；錄有電子遊樂器用電腦程式之卡帶、匣帶、磁碟、磁片；及電視遊樂器等商品，前開商標在電腦遊戲軟體業享有高知名度，為相關大眾所共知之商標，且明知渠在上址內販售之「THEKINGOFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體之卡帶經執行後，在螢幕上會出現「THEKINGOFFIGHTERS」之商標字樣及玩多點公司英文名稱「PLAYMORE」之特取部分，係於同一商品上使用玩多點公司之註冊商標及以電磁紀錄方式藉由機器或電腦顯示影像、符號表徵其用意；又明知玩多點公司創作之「THEKINGOFFIGHTERS2002」之遊戲程式，係於91年1月1日後我國加入世界貿易組織後始發行，依世界貿易組織「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第三條國民待遇原則及我國著作權法第四條第一款之規定，為玩多點公司享有我國著作財產權之電腦程式著作，非經同意或授權，不得擅自散布或意圖營利而交付，竟基於意圖欺騙他人及營利之概括犯意，自91年11月13日前某日起，向不詳人士購入「THEKINGOFFIGHTERS2002」之盜版遊戲程式光碟片（數量不詳）後，即自91年11月13日起至91年12月3日止，先後多次以每片美金125元至300元不等之價格販售、交付予不特定人士，且輸出、散布至南美洲厄瓜多爾國及香港等地，足生損害於玩多點公司。嗣經玩多點公司發覺上情而報警查獲，並經警於上址內扣得進出貨單據33張、傳真文件2張、公司往來客戶聯絡表3張。因認被告甲○○涉有商標法第63條及刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌，及涉犯修正前著作權法第93條第3款明知為侵害著作權之物而予散布罪云云。
貳、被告被訴違反商標法及行使偽造準私文書部分：公訴人認被告甲○○涉有商標法第63條及刑法第216條、第
220條第2項、第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌，無非以：⒈人證：①被告甲○○之供述；②告訴人代理人 蔡瑞森 律師之指述；⒉物證：①Paulina所購得被告售出之仿冒KOF2002卡匣外觀、電子IC板照片，②查扣之出貨單據33張、傳真文件2張、公司往來客戶聯絡表3張；③被告與預定買受盜版遊戲卡匣之顧客Paulina往往來之電子郵件傳真；④中國國際商業銀行大安分行93年7月23日（93）安匯字第007號函、宜記公司國外匯款紀錄、Paulina匯款證明，⑤THEKINGOFFIGHTER商標圖樣之經濟部中央標準局商標註冊證、經濟部智慧財產局商標列印資料；⑥受侵害之遊戲程式卡帶、IC晶片、遊戲程式執行畫面、操做說明等外觀照片，⑦中華民國駐厄瓜多爾商處認證書暨厄瓜多爾國公證人公證書及PAULINA宣誓書在卷，為其主要之論據。惟訊之被告甲○○雖坦認曾與厄瓜多爾國Paulina之人從事電玩機板交易，但矢口否認有何販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書犯行，在原審辯稱：伊所售出係瑪莉機台Olympiada2002主機板及壓克力套件而非告訴人生產KOF2002，出貨之西班牙文名稱是客人指定，2002是年代，外觀、玩法與內容均與告訴人不同等語。在本院辯稱：告證17上面是西班牙文，不是我發的，而且上面的署名也不是我的名字；PAULINA宣誓書只是簽名真正，並沒有證明產品的內容，所以與本案無關云云。選任辯護人則為被告辯稱：告證17有爭執，因為上面的西班牙文，不是被告發的，而且署名也不是被告的名字；PAULINA宣誓書屬傳聞證據，被告賣給paulina那些卡匣外觀的照片等物，是宣誓書的附件，屬傳聞證據，沒有證據能力等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條條第2項定有明文。又，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院30年上字第482號、30年度上字第816號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號亦分別著有判例。經查：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
查，本案PAULINA宣誓書固經中華民國駐厄瓜多爾商務處認證，暨經厄瓜多爾國公證人公證；然中華民國駐厄瓜多爾商務處之認證，暨厄瓜多爾國公證人之公證，其內容乃僅在證明該宣誓書確係PAULINA本人親自所為而已，並不能改變該宣誓書係私文書，且係被告以外之人於審判外之書面陳述之本質；依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。
㈡案外人Paulina所購得仿冒KOF2002卡匣外觀、電子IC板照
片，及受侵害之遊戲程式卡帶、IC晶片、遊戲程式執行畫面、操做說明等外觀照片，均係上揭PAULINA宣誓書之附件；上揭PAULINA宣誓書既係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據；則此部分之資料，亦應認係被告以外之人於審判外之書面陳述，不不得作為證據。
㈢告證編號17（即92年度偵字14656偵卷第100頁）之電子郵
件，雖係被告甲○○（ALICELIAO）與PAULINA間交易50片「THEKINGOFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體之E-MAIL。然僅據告訴人提出影本（見92年度偵字14656偵卷第74頁）；經被告否認該電子郵件之真正，公訴人又未能證明其內容之真正；此種未能由法院查證是否真正之電子郵件，同屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，亦不得作為證據。至於，告證編號19（即92年度偵字14656偵卷第103頁）之電子郵件，則僅係被告甲○○（ALICELIAO）於2002年11月13日回覆商品以「UPS」之快遞方式寄出，「UPS」之運單編號為「Z0000000000」之E-MAIL；該通知內容未見與盜版「THEKINGOFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體有何關聯，自無從執為被告涉有公訴人所指此部分犯行之論據。
㈣警方於91年12月11日，在臺北市○○區○○路○○○號五樓
宜記公司、宜詠公司查扣之進出貨單據33張、傳真文件2張、公司往來客戶聯絡表3張；均未見與被告被訴出售盜版「THEKINGOFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體予PAULINA有認何之關聯。
㈤THEKINGOFFIGHTER商標圖樣之經濟部中央標準局商標註
冊證、經濟部智慧財產局商標列印資料，僅足證明「KOF」係日商SNK股份有限公司向我國經濟部中央標準局聲請商標註冊，登記取得商標專用權，現仍在專用期間內，嗣經移轉登記予日商玩多點公司（PLAYMORECORPORATION.），而使用於電腦；錄有電子遊樂器用電腦程式之卡帶、匣帶、磁碟、磁片，及電視遊樂器等商品，而不足證明被告有出售盜版之「THEKINGOFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體予PAULINA。又，中國國際商業銀行大安分行93年7月23日（93）安匯字第007號函、宜記公司國外匯款紀錄、Paulina匯款證明，僅足證明Paulina有匯款予宜記公司，而不足證明該匯款係被告出售盜版「THEKING
OFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體予PAULINA之相對價款，亦不足據以認定被告有出售盜版「THEKINGOFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體予PAULINA。
㈥被告甲○○自始即否認有人何犯行，公訴人所舉上揭證據
未未能證明被告有出售盜版「THEKINGOFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體予PAULINA。揆諸上揭最高法院52年台上字第1300號判例意旨，自難以告訴人代理人蔡瑞森律師單一之指述，即遽認被告有出售盜版「THEKINGOFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體予PAULINA之犯行。
㈦警方於92年2月25日詢問被告時，僅提及被告侵害仿冒玩
多點公司「NEO‧GE0」及「KOF）」系列產品，而未指明所侵害者係何一時間？何一客戶？之交易（見偵字第14656號卷第33頁、第34頁）；告訴代理人蔡瑞森律師於91年10月21日所發之信函告知「日商PLAYMORECORPORATION近日於國大陸與中南美洲等國家已獲得貴公司再度仿冒
THEKINGOFFIGHTER2002之情報」云云，亦未提及何一時間？何一客戶？之交易；則被告辯稱：伊不知告訴人所指摘者係何客戶之交易，而無從爭辯等語，核與常理無違。原判決以被告遲未提及係販賣Olympiada2002，而質疑被告辯解及證人 陳國忠 供證之可信性，尚有未當。
㈧關於告證15宜詠公司名義之傳真固有提及THEKINGOF
FIGHTER2002一百個之內容；然查，該傳真傳送對象客戶並非公訴意旨所指之PAULINA，數量亦非公訴意旨所指之50個；經復證人 林萬隆 供證此部分係中古二手貨等語。故此部分之傳真亦不足佐證被告有出售盜版「THEKINGOFFIGHTERS2002」電視遊樂器遊戲軟體50個予PAULINA。
㈨92年度偵字14656卷第40頁係案外人 廖玉瑟 之口卡，其上
有關「75年10月5日出境至智利，79年4月30日由智利聖地牙哥入境」之記載亦係廖玉瑟之資料。原判據以認定被告長期居住智利，其絕對擁有西班牙文之基本能力乙節，尚屬誤會，併此敘明。
此外，又查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之
此部分違反商標法第63條及刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。
原審未及詳查，就此部分遽予論罪科刑，尚有未洽。被告之
上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由；應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知。
參、被告被訴違反著作權部分：按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
查，本件告訴人告訴被告違反著作權法部分，公訴意旨認被
告所犯修正前著作權法第93條第3款之罪，依同法第100條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人以書狀向原法院撤回告訴，有刑事撤回告訴狀一件附本院卷可稽（見原審卷第88頁）。
復查，被告被訴違反商標法及行使偽造準私文書罪部分，業經為無罪之判決，有如前述；則被告被訴違反著作權部分，核與上揭被訴違反商標法及行使偽造準私文書罪部分，自難認有何裁判上一罪之關係，而應單獨為不受理之諭知。
原審判決就此部分不另為不受理判決之諭知，尚有未當。被
告之上訴意旨雖未指摘及此，然原判決此部分既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，改為諭知不受理之判決。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游桂葱中華民國94年12月1日