裁判字號：臺灣高等法院94年再字第73號民事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：給付承攬報酬
台灣高等法院民事判決94年度再字第73號再審原告宇順有限公司法定代理人 吳佩娟 訴訟代理人 陳鄭權 律師複代理人 何豐行 律師再審被告星運機械工程有限公司法定代理人 曾阿耀 訴訟代理人 陳秀卿 律師
林世芬 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，再審原告對於中華民國94年8月16日本院92年度上字第677號確定判決提起再審之訴，經本院於94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：本件兩造間給付工程款事件，雖經本院92年度上字第677號判決(下稱原確定判決)再審原告應給付再審被告新台幣(下同）1,395,706元本息確定，惟原確定判決有下列再審事由：(一)系爭工程一之工程款部分︰再審原告僅應給付再審被告2,411,518元，而再審原告已給付2,520,000元予再審被告，是再審被告尚應返還108,482元之不當得利予再審原告，惟原確定判決未依再審原告之聲請調查證據，逕行判決再審原告尚應給付40,142元，顯有民事訴訟法第497條之『足影響於判決之重要證物漏未斟酌』之再審事由。又系爭工程『C3O2集塵器』、『旋風分離器裝機工程』部分，業主新泰伸公司並未發包予再審原告承裝，亦未支付該部分之工程款予再審原告，是再審原告無從轉包該項工程予再審被告，而再審被告既未舉證證明兩造間就該工程有承攬之意思表示合致，亦未舉證證明再審被告已完成該項工程，原確定判決竟判決兩造間就上開工程有承攬之意思表示合致，且未於判決理由內加以說明所憑之依據，該判決顯然未適用民事訴訟法有關舉證責任之相關規定，構成「消極的不適用法規並顯然影響裁判」之適用法規顯有錯誤之再審事由。(二)系爭工程二、三、四、五之工程款部分︰⒈依新泰伸公司就本院函問事項所為之函覆內容，可知新泰伸公司與再審原告之間僅訂有熱軋機安裝及面削機安裝之工程合約書，新泰伸公司並無發包工程二、三、四、五予再審原告承作，亦未支付該工程款予再審原告，再審原告實無從轉包該上開工程予再審被告承作，兩造間就上開工程並無承攬之意思表示合致，原確定判決未於理由中說明為何不採用上開函覆內容，亦未說明再審原告如何能將工程二、三、四、五轉包予再審被告承作，顯有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由。此外，再審被告就其所主張之工程二、三、四、五，並未提出任何有關該追加工程之發票單據以及營業稅之單據，原確定判決復未就此部分加以認定並於理由中說明，即逕行認定再審被告有承作系爭工程，亦顯然違背證據法則。⒉系爭工程三之三之工程款部分，再審被告於板橋地方法院之起訴狀係請求30,238元，原確定判決竟命再審原告應給付再審被告34,444元，已違反民事訴訟法之處分權主義，顯有訴外裁判之違法。⒊系爭工程四之三、四之四等工程款部分，證人 徐復華 到庭證稱︰「上證四之三、四之四有39%包函在上證一中」等語，原確定判決竟認定此上證四之
三、四之四有61%未重覆，即應准許。惟查，一件工程何能區分39%係重覆，61%並無重覆？又證人所謂的有39%與上證一重覆之情形，其數據係從何而來？如何認定？原確定採用不合經驗法則之證詞，顯然適用法規錯誤。又證人徐復華於93年4月1日證稱︰『上證四之一、四之二、四之三、四之四都在上證一號內。』就此部分之證詞，原確定判決未說明何以不採用，亦顯有違誤。⒋系爭工程五部分，原證五之十二、五之十三、五之十四均僅係再審被告為了達到工作目的所需要的工具，再審原告將『熱軋機設備裝機工程』及『面削機設備裝機工程』轉包予再審被告後，再審原告係按照原證一之一至一之七以噸數重量來計算工程款，再審被告本有義務將再審原告所轉包之工程施作完成，至於工程進行中之其他開銷花費，包括助益工程進行之工具等等，再審被告當應自行負責，則再審被告向再審原告請求工具費、材料費及其他細節之開銷，均屬無據，原確定判決認定此係屬再審原告應付款項，顯有認事用法之違誤。(三)關於再審被告代替再審原告購買系爭工程材料部分：按業主新泰伸公司均係向國外進口材料，該外國公司並派有監工及技術指導人員在現場監督指導，倘若材料真有欠缺，亦應由新泰伸公司之外國供應商負責提供，與再審原告、再審被告無關，故再審原告無須支付再審被告任何材料費甚明。(四)再審原告於原第二審之準備程序中，已多次向第二審法院聲請調查證據，請台灣區機器同業公會派專業人員至現場鑑定；並請台灣省會計師同業公會派員查核財務資料，惟本院始終未依據再審原告之聲請調查證據，亦從未說明該證據不必要調查之理由，顯有民事訴訟法第497條之『重要證物漏未斟酌』之違法。(五)再審原告向業主新泰伸公司承包之總工程款為4,279,433元(不含搬運費），惟再審被告卻向再審原告主張總工程款6,624,815元，此顯違一般經驗法則，乃原第二審法院仍採認再審被告主張，顯有違誤，爰提起本件再審之訴等語。
二、再審被告則以：再審原告主張「確定判決就系爭工程原證三之三部分，判命再審原告應給付34,444元予再審被告，已多判4,206元，顯有訴外裁判之違法；就系爭工程四，採用徐復華不合經驗法則之證詞；系爭工程五，再審被告向再審原告請求工具費、材料費及其他細節之開銷，均有認事用法之違誤」云云，核屬對於原確定判決就取捨證據，認定事實之職權行使而指摘，並非主張原確定判決有何適用法規錯誤之情形，核與再審要件尚有未符。又原確定判決就系爭工程三部分，係認定再審被告請求工程款32,804元部份，應予准許，至於其請求加計百分之五營業稅部分之請求不能准許云云，再審原告不察，主張原確定判決認定其應給付34,444元，顯與判決內容不符。另再審原告主張原確定判決未依其聲請調查證據，請台灣區機器同業公會派專人至現場鑑定及請台灣省會計師同業公會派員查核，亦從未說明該證據不必要調查之理由，均非屬「重要證物漏未斟酌」之再審事由等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所確定之事實適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤、漏未斟酌證據、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴，此有最高法院五十七年台上字第一０九一號判例、六十三年台再字第六七號判例、六十三年台上字第八八０號判例可稽。經查：
四、本件再審原告主張再審被告就原證三之三部分之工程，起訴請求再審原告給付30,238元，乃原確定判決竟判決再審原告應給付34,444元予再審被告，多判4,206元予再審被告，違反民事訴訟法之處分權主義，顯有訴外裁判之違法云云。惟查：原確定判決就原證三之三部分之工程，係於理由欄認定「被上訴人(即再審被告)請求上訴人(即再審原告)給付工程款32,804元部分，業據其提出出貨單為証，此部分屬代購材料款，而被上訴人得請求上訴人給付代購材料款，已如前述，故此部分請求應予准許。至於其請求加計5%營業稅部分，因此部分並非承攬報酬，且被上訴人並未提出其曾就此部分開立發票或其他已支出營業稅之證據，故其就此部分之加計營業稅請求即屬不能准許。」(參見判決書第六頁），是以再審原告主張確定判決命再審原告應給付34,444元予再審被告，多判4,206元予再審被告，違反民事訴訟法之處分權主義，顯有訴外裁判之違法云云，顯屬誤會。
五、再審原告主張其與再審被告之間，並無就『C3O2集塵器』、『旋風分離器裝機工程』為承攬之意思表示合致，蓋該工程業主新泰伸公司並未發包予再審原告承裝，亦未支付該部分之工程款予再審原告，是再審原告無從轉包該項工程予星運公司。惟再審被告未舉證證明兩造間就該工程有承攬之意思表示合致，亦未舉證證明再審被告已完成該項工程，原確定判決未予詳查，竟認兩造間就『C3O2集塵器』、『旋風分離器裝機工程』有承攬之意思表示合致，且未於判決理由內加以說明，原確定判決顯然未適用民事訴訟法有關舉證責任之相關規定，構成「消極的不適用法規並顯然影響裁判」之適用法規顯有錯誤之再審事由云云。經查：系爭工程一至五(即C3O2集塵器及旋風分離器裝機工程），均為再審原告轉包予再審被告承攬施作，兩造間確有承攬之意思表示合意，業經原確定判決採信證人 陳樁銘 、 許登燦 之證詞及再審被告所提原證2-5、-6關於鎔鑄機裝機配管工程修改明細表、及原證3、4、5關於系爭工程三、四、五之估價單、施工明細表等證據，予以認定，並詳敘其證據取捨之理由，再審原告指摘再審被告未盡舉證責任，原確定判決未適用民事訴訟法有關舉證責任之相關規定，構成「消極的不適用法規並顯然影響裁判」之適用法規顯有錯誤之再審理由，自屬誤會。
六、再審原告復主張系爭工程二、三、四、五之工程款部分，依新泰伸公司就本院函問事項所為之函覆內容，可知新泰伸公司與再審原告之間僅訂有熱軋機安裝及面削機安裝之工程合約書，新泰伸公司並無發包工程二、三、四、五予再審原告承作，亦未支付該項工程款予再審原告，再審原告自無從轉包該上開工程予再審被告承作，兩造間就上開工程並無承攬之意思表示合致，原確定判決未於理由中說明為何不採用上開函覆內容，亦未說明再審原告如何能將工程二、三、四、五轉包予再審被告承作，顯有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由等語。惟查：所謂「足以影響判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響於判決基礎之重要證物，當事人在前訴訟程序已經提出，原確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原確定判決將不致為如此之論斷，縱經斟酌亦不足影響原確定判決之內容，或原確定判決曾於理由中說明其為不必要之證物者，均與本條規定之要件不符。經查：本院前審就系爭二至五等工程事項詢問新泰伸科技股份有限公司，該公司函覆謂：有關貴庭詢問附件二至附件六各項工程，乃宇順公司與星運機械工程有限公司之事，本公司未曾參與，故不知情，無法回覆(參見前審二卷第一四八頁），故上開覆函如經斟酌，亦不足影響原確定判決之內容，故原確定判決理由欄就該覆函證據力之取捨雖未加以論述，亦非屬重要證據漏未審酌。至於再審原告另就證人 李復華 所為供述是否可採，採證是否違反經驗法則，及就系爭工程四、五部分，星運公司向再審原告請求工具費、材料費及其他細節之開銷金額暨再審被告是否有為再審原告代購原料等事項加以爭執部分，均屬對於原確定判決就取捨證據，認定事實之職權行使予以指摘，則非屬原確定判決是否適用法規有何錯誤之問題，要與再審之要件不符。
七、再審原告復主張其於第二審之準備程序中，已多次向第二審法院以書狀及口頭聲請調查下列證據︰(一)請台灣區機器同業公會派專業人員至現場鑑定1.新泰伸公司所發包予再審原告之本案(原證一之一至一之七)工程項目及內容。2.再審原告所轉發包予再審被告之本案工程項目及內容。3.再審被告是否以同一工程，分列不同名目或項次向再審原告重覆請款。(二)請台灣省會計師同業公會派員查核︰1.新泰伸公司因本案系爭工程(原證一之一至一之七）所付予宇順公司之酬金多少？2.再審原告因系爭次承包本案工程所付予再審被告之酬金多少？3.新泰伸公司有無額外給付本案之工程款予再審原告？4.再審原告是否有向新泰伸公司重覆請求工程款？惟原第二審法院始終未依據再審原告之聲請調查證據，亦從未說明該證據不必要調查之理由，顯有民事訴訟法第四百九十七條之『重要證物漏未斟酌』之違法。惟查承攬契約屬於債權債務契約，而債之關係為特定人間之權利義務關係，不及於契約以外之第三人，是新泰伸公司與再審原告間之約定，自無拘束再審被告之效力，故再審原告請求調查上開事項，無異由第三人鑑定新泰伸公司與再審原告以及兩造間之約定內容，顯無必要。此外，原確定判決業已於理由欄理由七、記載：「本件事證已臻明確，上訴人請求再調查之證據，並無必要，兩造其餘主張與舉證亦無一一論列之必要」等語（參原確定判決第十頁倒數第四行以次），足認原確定判決對於再審原告在前訴訟程序中所提之證物，已於理由加以斟酌，乃再審原告主張原確定判決有「足以影響判決之重要證物漏未斟酌」而提起再審，洵屬無稽。
八、綜上說明，本件原確定判決並無再審原告所指適用法規顯有錯誤及重要證物漏未斟酌等再審事由。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國94年11月30日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年12月1日
書記官劉美垣