裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第682號民事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第六八二號
原告世華聯合商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人戊○○被告乙○○被告甲○○訴訟代理人 余淑杏 律師右二人訴訟代理人 賴淑惠 律師右二人訴訟代理人 王麗萍 律師被告丁○○住台北縣蘆洲市○○○路○○○號十四樓右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明:
（一）、本院九十一年度執字第一七八四三號強制執行事件分配表中，被告甲○○以
編號二執行費債權新台幣（下同）柒仟元及編號七第三順位抵押權擔保之債權壹佰萬元應予剔除，不得列入分配表。被告乙○○以編號三執行費債權壹萬零伍佰元及編號六第二順位抵押權擔保之債權壹佰伍拾萬元應予剔除，不得列入分配表。
（二）、本院九十一年度執字第一七八四三號強制執行事件，分配表中次序八原告世
華聯合商業銀行股份有限公司債權受分配之金額應更正為新台幣貳佰肆拾玖萬壹仟柒佰零參元。
（三）、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：
（一）、被告乙○○主張就本院九十一年度執字第一七八四三號強制執行事件，查封
債務人丁○○所有之台北縣蘆洲市○○段○○○○號、一三０九建號拍賣所得之案款新貳佰捌拾萬元有第二順位抵押權，而主張受抵押權擔保之主債權為壹佰伍拾萬元應優先受償。被告甲○○主張就上開執行事件拍賣案款有第三順位抵押權，而主張受抵押權擔保之主債權為壹佰萬元應優先受償。經本院民事執行處以債權壹佰伍拾萬元及債權壹佰萬元分別列入分配，分配金額分別為壹佰伍拾萬元及玖拾柒萬壹仟壹佰零參元。惟原告對被告乙○○、甲○○主張對被告丁○○之抵押權所擔保之債權應屬虛偽，顯然有害及原告之債權，依民法第二百四十四條第二項，債權人得聲請法院撤銷之。為此，原告對分配表有異議，已具狀聲明異議，經民事執行處函知異議人提起分配表異議之訴，爰提起本訴。
（二）、原告對被告丁○○有一筆普通債權貳佰肆拾捌萬陸仟肆佰玖拾柒元及其利息
、違約金，合計為貳佰陸拾柒萬肆仟玖佰伍拾參元，此有原告呈報民事執行處之債權計算書足稽，又被告乙○○、甲○○依原分配表次序五及次序六受分配金額為壹佰伍拾萬元及玖拾柒萬壹仟壹佰零參元，上開被告受償金額部分，原告受償金額即受有侵害。
（三）、被告丁○○於民國八十六年八月十八日提供擔保品予原告設定抵押權新台幣
陸佰參拾陸萬元，並於民國八十六年八月二十五日邀同被告乙○○為連帶保證人向原告借款新台幣伍佰參拾萬元。其間歷經多次展期手續後於民國八十九年五月三十一日變更連帶保證人為案外人 李聯興 之後，隨即未再繳納任何利息。並於民國八十九年七月三十一日於本院九十一年度執字第一七八四三號強制執行事件標的物上設定抵押權壹佰萬元，此外，經查被告乙○○與被告丁○○係叔嫂關係且目前居住同一地址。原告合理懷疑被告丁○○有脫產之嫌疑，被告間之有償借貸關係應屬虛偽。被告乙○○、甲○○雖提出資金證明，但原告懷疑該筆資金事後恐又回流至被告乙○○、甲○○，被告乙○○、甲○○主張對被告丁○○之抵押權所擔保之債權應屬虛偽，顯然有害及原告之債權，依民法第二百四十四條第二項，債權人得聲請法院撤銷之。為此，為維護原告之債權，原告請求准予向第三人蘆洲市農會調閱被告丁○○該二筆匯入款事後之流向。
三、提出下列證據為證：證物一：分配表影本乙份。
證物二：聲明異議狀影本乙份。
證物三：民事執行處函影本乙份。
證物四：原告債權計算書影本乙份。
證物五：他項權利證明書影本乙份。
證物六：借款申請書影本乙份。
證物七：繳息記錄影本乙份。
乙、被告乙○○、甲○○方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）、另被告丁○○以系爭不動產供擔保設定壹佰伍拾萬元抵押權與被告乙○○，其所擔保之債權確係真正存在：
１、被告乙○○於八十七年三月三十一日借款壹佰伍拾萬元與另被告丁○○，匯入另被告丁○○設於蘆洲農會灰嗂分部第00000000000000號帳戶內，雙方言明本件借款期限為半年（即自八十七年三月三十一日至八十七年九月三十日），期滿另被告丁○○即應還款，並由另被告丁○○提供其所有系爭不動產設定抵押權壹佰伍拾萬元與被告乙○○，以擔保本件借款之履行。是以，依民法第四七四條規定，雙方間消費借貸關係確已存在生效，另被告丁○○依法應於借貸期限屆至（八十七年九月三十日）時即負有返還借款壹佰伍拾萬元之義務。惟另被告丁○○迄未清償，則本件抵押權尚未消滅，故被告自得依強制執行法第卅四條第二項規定，聲明參與分配，而就系爭不動產賣得之價金依次序優先受償。
２、職故，本件抵押權所擔保之債權確實存在，且另被告丁○○迄未清償，是被告乙○○依法行使權利，乃屬正當。
（二）、另被告丁○○以不動產供擔保設定壹佰萬元抵押權與被告甲○○，其所擔保之債權確係真正存在：
１、另被告丁○○於八十九年七月間向被告甲○○借款壹佰萬元，雙方約定半年還款，被告遂於八十九年七月三十一日分別匯款伍拾貳萬元及肆拾捌萬元（共計壹佰萬元）至另被告丁○○指定之蘆洲農會中山分部第00000000000000號帳號，另被告丁○○並提供伊所有系爭不動產設定債權額壹佰萬元之抵押權與被告甲○○，以擔保債務之履行。因此，依民法第四七四條第一項規定，雙方間消費借貸關係確係存在生效，另被告丁○○即負有依期限（九十年一月三十日）返還借款之義務，然現因另被告丁○○未依約履行，是被告乃依強制執行法第三十四條第二項規定，聲明參與分配，而就賣得價金依次序分配受償之。
２、是以，另被告丁○○既迄未清償借款，則本件抵押權所擔保之債權尚未消滅，被告甲○○自得聲請參與分配求償。
（三）、原告主張依民法第二四四條規定行使撤銷權云云，並無理由：
１、按最高法院六十二年台上字第二六○九號判例謂：「債權人得依民法第二四四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。」可知債權人須先證明伊債權成立於伊所指主張債務人詐害行為之前，否則無得主張民法第二四四條之撤銷權。查本件原告雖主張伊對另被告丁○○之債權債務關係，係因八十六年八月十八日另被告丁○○與伊設定最高限額抵押權，惟原告亦自承伊與另被告丁○○之借款關係歷經多次「展期手續」，是觀諸原告於九十二年五月十九日書狀提出之證物三繳息記錄影本，可知原告與另被告丁○○之借貸關係應係於八十九年六月廿一日始更新，故被告乙○○與另被告丁○○之借貸關係（八十七年三月卅一日）既早於原告與另被告丁○○者，則依前揭判例意旨，姑先不論被告二人並無詐害行為，原告亦無得主張民法第二四四條之撤銷權。況原告於九十二年五月廿九日庭訊時尚自稱：「（問：被告行為損害原告何權利？）是損害我們普通債權。我們的債權是發生被告乙○○、被告甲○○他們債權之後。我們債權是發生在九十二年元月十四日之後才借給丁○○。」等語，主張伊債權發生在被告二人債權之後者，更可知原告主張依民法第二四四條之規定行使撤銷權云云，實無理由。
２、被告並無可歸責之事由：查原告與另被告丁○○間之借貸關係，另被告丁○○係提供伊所有位於台中市○○區○○路○○○巷○○號廿四樓之三、五房地（包括地下層持分車位）供擔保，與本件另被告丁○○係提供伊所有位於台北縣蘆洲市○○路○○○號三樓（嗣經整編門牌為民族路三二七巷三號三樓）之房地供被告二人擔保，原屬不同標的，二者並不相涉，豈來故意損害債權之情形。且查，八十九年七月間另被告丁○○對原告尚正常繳息，而當時房地市場甚佳，另被告丁○○提供予原告之擔保物（台中市○○區○○路○○○巷○○號廿四樓之三、五房地，及地下層持分）約達百餘坪含公設計算），何可預料該擔保物有不足清償原告債權之情形，更何況被告二人並不知另被告丁○○與原告間之借貸詳情如何，亦無法預知另被告丁○○嗣竟發生未清償伊對原告債務之情形。以上，足證被告二人有償設定系爭抵押權之行為，並無可歸責之情形，且被告二人除不知亦無法預見或判斷另被告丁○○或否有詐害原告債權之行為，則自無民法第二四四條規定之適用，原告之主張，委無足取。
（四）、原告主張系爭抵押權所擔保之借貸債權乃虛偽乙節，全不實在：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二七七條前段定有明文，且依最高法院四十八年台上字第廿九號判決謂：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」可知原告應就伊主張系爭抵押權所擔保之債權為虛偽乙事負舉證之責，合先敘明。
２、查本件依原告聲請鈞院調閱另被告丁○○於蘆洲市農會帳戶內，系爭二筆匯入款事後資金流向乙節，觀諸台北縣蘆洲市農會九十二年六月十一日北縣蘆農信字第九二二○五四三號函檢附之資料，可知並無原告所主張匯款回流之情形，可見原告所指虛偽乙節之主張，顯不實在。況詳觀該銀行檢附之資料，可知被告二人實際上借貸與另被告丁○○之款項尚不止於系爭借款債務，被告二人實受另被告丁○○拖累甚多，原告空言臆測被告二人與另被告丁○○間之債權債務關係為虛偽云云，實無值採信。
（五）、至於原告主張被告乙○○與另被告丁○○居住於同一地址事，則不實在，有
另被告丁○○之戶籍謄本可證，事實上，被告乙○○與另被告丁○○從未曾設籍於同一戶。而原告又主張被告乙○○於八十九年五月卅一日未再擔任連帶保證人後，另被告丁○○即未再繳息云云，亦不實在，此觀諸原告於九十二年五月十九日書狀證物三所示，另被告丁○○尚有繼續繳息乙事亦明，更何況，原告同意另被告丁○○將連帶保證人變更為訴外人李聯興乙事，乃屬原告核貸專業判斷事，而另被告丁○○是否欲繼續繳款，亦係另被告丁○○個人之事，實與被告二人並不相涉，實無得以此遽指被告二人與另被告丁○○間之借貸關係為虛偽或可得撤銷云云，原告之主張並無理由，請駁回其訴。
三、提出下列證據為證：證一：匯款單影本一紙。
證二：匯款單影本二紙。
證三：判決意旨乙則。
證四：他項權利證明書影本二紙及抵押權設立契約書影本乙紙。
證五：戶籍謄本影本一份。
丙、被告丁○○方面：被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依聲請向台北縣蘆洲市農會查被告乙○○、甲○○匯款予被告丁○○之之資金流向，及依權調閱本院九十一年度執字第一七八四三號強制執行事件全卷。
理由
一、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、原告主張其就本院九十一年度執字第一七八四三號強制執行事件，查封債務人丁○○所有之台北縣蘆洲市○○段○○○○號、一三０九建號拍賣所得之案款新貳佰捌拾萬元，對被告丁○○有一筆普通債權貳佰肆拾捌萬陸仟肆佰玖拾柒元及其利息、違約金，合計為貳佰陸拾柒萬肆仟玖佰伍拾參元，惟被告乙○○、甲○○各主張有第二順位抵押債權壹佰伍拾萬元、第三順位抵押債權壹佰萬元，經本院執行處列入分配表次序五及次序六受分配金額為壹佰伍拾萬元及玖拾柒萬壹仟壹佰零參元，致原告上開債權無法受分配，然被告二人之債權係虛偽成立，爰依民法第二百四十四條第二項規定請求撤銷，請判決如其聲明等語。
三、被告乙○○、甲○○則以其二人對被告丁○○之普通債權係真實成立，有匯款單可證明，原告主張被告係通謀虛偽成立債權應負舉證責任，況且原告之普通債權係成立於被告債權之後，依最高法院六十二年台上字第二六○九號判例意旨，原告不得主張依民法第二百四十四條請求撤銷等語為抗辯。
四、查被告乙○○確於八十七年三月三十一日匯款壹佰伍拾萬元至被告丁○○於台北縣蘆洲市農會灰分會000000000000號帳戶，被告甲○○確於八十九年三月三十一日匯款伍拾貳萬元、肆拾捌萬元至被告丁○○於台北縣蘆洲市農會00000000號帳戶，此有被告乙○○、甲○○提出之世華銀行匯款單影本三張，及台北縣蘆洲市農會九十二年六月十一日北縣蘆農信字第九二二五四三號函檢附交易明細表可稽，並為原告所不爭執，且依上開台北縣蘆洲市農會函檢附之交易明細表所載，並未見上開匯款回流至被告乙○○、甲○○，原告主張被告乙○○、甲○○之債權係通謀虛偽成立云云，並未舉證以實其說；再者如原告主張被告間債權係通謀虛偽成立，則依民法第八十七條第一項規定為自始當然無效，並無再依民法第二百四十四條請求撤銷之必要，故原告之主張自非可採。
五、次查債權人得依民法第二四四條規定行使撤銷權者，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。最高法院著有六十二年台上字第二六○九號判例可資參酌。原告自承其對被告丁○○之普通債權係展期借新還舊，而於八十九年六月二十一日最後一次展期成立之新債務，於被告乙○○、甲○○之抵押債權各於八十七年三月三十一日、八十九年三月三十一日成立時，原告上開普通債權尚未發生，依上開判例意旨，原告自不得溯及行使民法第二百四十四條規定之撤銷權。
六、綜上所述，原告請求剔除被告乙○○、甲○○前開二筆抵押債權及執行費之分配，而更正其普通債權受分配之金額為貳佰肆拾玖萬壹仟柒佰零參元，為無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官陳忠行右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年七月三十一日~B法院書記官曹復