裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2923號刑事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2923號上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第153號，中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第8808號、18235號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十二年間，因違反懲治盜匪條例案件，經本院判處有期徒刑八年，上訴後經最高法院判決駁回上訴確定；又因恐嚇案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑九月確定，上開二罪刑復經臺灣板橋地方法院裁定定應執行有期徒刑八年三月確定，送監執行後嗣於八十四年十一月二十八日假釋出監；惟於假釋期間，因另違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，前開假釋並經法院撤銷，應執行殘刑有期徒刑四年一月又十九日，連同上開槍砲案件所判處之有期徒刑六月，經送監接續執行，於九十二年三月二十六日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。又於九十三年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院及本院分別判處有期徒刑四月、一年確定，並經定應執行有期徒刑一年三月確定（現入監執行中，不構成累犯）。詎其猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意，於九十四年十月二十五日十四時四十分許，攜帶其所有在客觀上對人之生命、身體、安全具危險性，可供兇器使用之折疊刀一支，騎乘不知情之姪女 林思薇 所有之車號0000000號輕型機車，行經臺北縣土城市○○街○○巷○號前，見甲○獨自一人行走，認有機可乘，遂乘其不及防備之際，騎乘上開機車自其背後搶奪其頸部所戴之金項鍊一條，價值新臺幣（下同）八千元，得手後隨即騎車向前逃逸，甲○見狀立即上前跟蹤追躡並大喊搶劫，乙○○見前方遭車輛擋住去路，情急之下迴轉欲改向逃逸，然因天雨路滑不慎跌倒於追捕而來之甲○前方，甲○立即上前以手壓住乙○○，欲取回遭搶之金項鍊，並有二名不詳姓名年籍之成年路人見狀上前將乙○○壓倒於地上，乙○○情急之下，為脫免逮捕及防護贓物，遂以右手掀開所穿著之連身式雨衣，自褲子之右口袋中抽出其所有之折疊刀一支，隨即打開刀刃持刀反抗，並與該二人成年路人發生扭打，當場施以強暴，幸其中一名路人先將乙○○持刀之右手壓制於地下，另一名路人再將該折疊刀搶下，始免於受傷，乙○○旋遭接獲報案趕至現場之警員 廖明峰 逮捕，並扣得該折疊刀一支及金項鍊一條（該條金項鍊已發還甲○）。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送及臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○於九十四年十月二十六日警詢時之自白陳述，不得作為證據。
㈠、被告辯稱：伊該次警詢筆錄，係由警察先行繕打後，要求伊照念朗讀以錄音，惟伊朗讀至一半時，因否認另三件搶奪案件，亦否認於搶奪甲○時有持刀反抗，警員隨即切斷錄音機，對被告表示，如不承認將遭借提，要伊先承認，到法院審判時再翻供，被告因罹患愛滋病，當時身體不適，復擔心借提之後被刑求，不得已始照念筆錄認罪，伊警詢之自白並非出於自由意思等語。
㈡、按依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，最高法院九十五年度臺上字第九五八號判決採同一見解。
㈢、經查：被告於九十四年十月二十五日為警逮捕後，於同年月二十六日所製作警詢筆錄經原審勘驗錄音帶，前後播放錄音帶時間約為十三分鐘，而警詢筆錄製作之起迄時間則係「自九十四年十月二十六日七時二十分起至同日八時止」，製作警詢筆錄時間約為四十分鐘，可知錄音帶所播放之時間，顯然少於警詢筆錄製作所花的時間，又該警詢筆錄復未記載紀錄人為何人（見偵字第一八二三五號卷第十三頁），復參以證人即員警 郭崇和 於原審所證：伊開始詢問筆錄前，會先問他事情的經過，而且被告說他有愛滋病，製作筆錄的時間會比較久，如果同時錄音會有跟本案無關的東西都在裡面，所以才會之後問一次再錄音。初步沒有同步錄音，伊瞭解案情後，再問一次，就會同步錄音，所以筆錄記載的時間就比較長。製作筆錄原則上應該還有另一個紀錄，否則會記載人力不足，自己問自己記錄等語（見原審卷第八十七至八十八頁），益見該警詢筆錄之製作，已有瑕疵；且原審勘驗錄音帶時，自始至終均未聽及打字聲音，並於詢問警員問及「你是否有其他刑案？」之問題時，錄音發生中斷之瑕疵，恢復錄音後，被告隨即自白尚有另三件搶奪案件之情，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第四十二至四十三頁），核與被告供稱：因伊否認另三件搶案時，警員即切斷錄音機之時間相符，是以，被告上開接受警員之警詢時，是否有警詢筆錄先繕打完畢後，再由被告邊唸邊錄音之情，不無可疑，且警員中斷錄音之時間點，又與被告所稱相符。從而，被告警詢筆錄或有先繕打完畢後被告方邊唸邊錄音，或有錄音中斷而有自白非任意性之疑問存在，是以，在無任何證據建立被告製作警詢筆錄之公信力，並擔保詢問過程之合法正當下，為確保人權保障，被告前開警詢自白之證據能力應予排除。
二、證人即案發當日前往現場查獲乙○○之員警廖明峰於原審交互詰問時所為「傳聞陳述」，不得作為證據
㈠、按「證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據」，最高法院八十七年度台上字第三四七三號判決採同一見解。從而，證人就其本人親身經歷、目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言始得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，應不得採為判決之基礎。
㈡、經查：本件證人即案發當日前往現場查獲被告之員警廖明峰於原審交互詰問時雖結證稱：「『路人說』被告有拿刀子」、「現場被告在與路人扭打時，路人及被害人何小姐（即甲○）『都有說』刀子是被告從口袋拿出來。」、「（你說路人跟何小姐說被告有拿刀子，路人指的是誰？）壓制被告的路人及旁邊圍觀的路人，還有何小姐都有『跟我說』被告有刀子」云云（見原審卷第八十九頁、九十頁），然查：證人廖明峰已明確證稱：「我騎機車到現場遠遠就看到，有人在扭打，還在地上翻滾，所以當時還無法確認誰是搶匪，看到的情形是扭打的狀況」等語（見原審卷第九十二頁），足見斯時證人廖明峰尚無從確認被告是搶匪，是其於原審結證稱：「現場被告在與路人扭打時，路人及被害人何小姐（即甲○）『都有說』刀子是被告從口袋拿出來。」之證言，係聞自他人（即甲○、其他路人）在審判外之陳述，到庭而為轉述，係屬傳聞陳述，並無證據能力。
㈢、按「證人之證言，依其內容，可分為體驗之供述與意見之供述，前者係以實際經驗為基礎，就親身體驗之客觀事實所為之供述，可採為證據，後者則單純係證人就個人意見或推測出來之事項所為之供述，不得作為證據」最高法院九十二年度台上字第五五六一號判決亦採同一見解。經查：證人即案發當日查獲本案之員警廖明峰於原審交互詰問時證稱：「壓制被告的路人及旁邊圍觀的路人，還有何小姐並且提醒我被告有刀子要小心」云云（見原審卷第九十頁），其中就「壓制被告的路人及旁邊圍觀的路人還有何小姐提醒員警廖明峰要小心」之陳述，則係證人所見所聞就親身體驗之客觀事實所為之供述，自可採為證據。
三、證人甲○於偵查中之陳述筆錄，得為證據。按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文，此被告以外之人如在本案審判中已經到庭，經交互詰問後，事實審法院認其先前向法官所為之陳述為可採，則屬證據取捨問題，與司法院釋字第五八二號解釋意旨無違；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之例外情形。至於司法院大法官會議釋字第五八二號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨，與上開傳聞法則之相關規定無涉。最高法院九十五年度台上字第四二二號、九十五年度台上字第三七六號判決均採相同見解。本件證人即被害人甲○雖為被告以外之人，惟證人甲○於偵查中經具結之證述（見偵字第一八二三五號卷六十一至六十三頁），業經原審以證人身分傳喚到庭具結陳述，踐行交互詰問之程序，並給予被告詰問之機會，嗣原審、本院審理時，並再提示證人前開供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有原審九十五年五月十二日、本院九十五年十月十八日審判筆錄各乙份在卷可按（見原審卷第七十七至八十五頁、本院卷第七十一至七十二頁），則證人甲○前開依法定人證調查程序所得之供述證據，自得作為證據。
四、按刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。
經查：本案被告乙○○、辯護人及檢察官對被害人甲○出具之「贓物認領保管單」、「臺北縣政府警察局土城分局九十五年九月十八日北縣警土刑字第○九五○○二八六○二號函附查訪報告表乙份」等陳述證據，表示對證據能力不爭執（僅爭執部分證據之證明力），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，並無不合法之情形，應認為適當，參照上開說明要旨，本案上開書面陳述證據，均有證據能力。
五、查獲照片影本二幀，係透過相機拍攝後影印所得，與本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。另「ＳＧ九─六八五號機車之車籍資料」，係電腦紀錄，並非「人之陳述」，亦非傳聞證據，與本案事實有自然的關聯性，經查並無不得作為證據之限制，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有搶奪甲○所戴金項鍊之情，惟矢口否認有何攜帶折疊刀之犯行，辯稱：伊當時被壓制在地上，又身穿連身式雨衣，無法拿刀子，刀子是路人塞在伊手上，伊是徒手搶奪云云。辯護人辯護意旨略以：被告係徒手行搶，並未攜帶扣案之折疊刀，而被害人甲○於審理時就被告所穿雨衣型式、如何持刀拒捕、刀子如何遭警方取走，多證稱不知情，似與目擊證人表現有異，難以證明被告有持刀之事實，又在場路人亦無人受傷，則被告究有無持刀拒捕之強暴行為，尚有疑問云云。惟查：
㈠、被告乙○○於偵查、原審及本院調查審理時均坦承有徒手搶奪甲○頸部金項鍊之情（見偵字第一八二三五號卷第四十一頁、五十七頁、原審卷第二十八頁、本院卷第四十六頁反面、七十三頁），而被告攜帶扣案折疊刀乙支搶奪被害人甲○之金項鍊後，為脫免逮捕、防護贓物，即取出折疊刀，亮出刀刃，持刀反抗而當場施以強暴之犯行，亦據證人即被害人甲○於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵字第一八二三五號卷第六十一至六十三頁、原審卷第七十八至八十五頁），且經證人即警員廖明峰於原審審理時證述，其在現場見到被告時，被告身著到膝蓋長度且寬鬆易掀之連身式雨衣，其到達現場見被告被壓制在地，刀子在被告大腿旁邊，是被告起身時，即在地上見到刀子，當時刀子已經打開。在現場沒有問被告刀子的情況，被告在初次瞭解案情時講刀子是抓他的人帶的，後來製作筆錄時，才承認刀子是他的等語明確（見原審卷第八十九頁至九十一頁），復有贓物認領保管單一紙、查獲照片二幀（見偵字第一八二三五號卷第三十六頁、三十七頁）、被告所騎乘ＳＧ九─六八五號機車之車籍資料一紙（見原審卷第四十一頁）佐卷可參。此外，尚有被告自備持以行搶之折疊刀一支扣案可資佐證，足徵證人即告訴人甲○之指訴，與事實相符，堪以採信。
㈡、被告雖否認有持刀反抗之情，然此已經證人甲○迭於警詢時證稱：他當時搶奪我脖子上的項鍊後，我隨即大喊搶劫，乙○○可能因天雨路滑的關係，於逃逸時與路邊的汽車發生碰撞跌倒，路人看見後馬上上前加入圍捕而與其發生扭打，乙○○便從其口袋內抽出一把預藏之折疊刀，抗拒逮捕等語（見偵字第一八二三五號卷第二十一頁），於偵查中結證稱：他（指被告）有牽車騎車回轉，又在我面前跌倒，可能因為天雨路滑跌倒，後來路人都圍過來，我也靠近想拿回項鍊，但我忘記有無出手，有兩個路人，把他繼續壓倒在地，詳細情形我不記得，被告從右邊褲子口袋拿刀出來，之後路人把手按住，想把他刀奪下，是後來又一個路人來幫忙，把刀拿起來，警察就來了，應有人報警，我的項鍊是被告被制服後，把本來抓在手上的項鍊丟在路邊，是我自己去把項鍊撿回來的等語（見同上偵查卷第六十二頁），並於原審審理時證稱：「我記得被告有從褲子口袋拿出刀子，刀子是小刀子」、「被告被壓在地上，想要掙脫，被告拿出刀子後，我忘記被告拿出刀子後的動作，但被告的手之後就被路人壓住」、「被告有拿刀要反抗，我有要壓被告的手把刀子拿下，可是刀子都扯不下來，一直到另一個路人才把刀子搶下」、「（拿安全帽打被告的人，身上有無帶刀？）沒有。」、「（現場有無看到拿安全帽打被告的人，有把一把刀塞到被告的手上？）沒有」、「我『確定被告有從口袋拿刀子出來』，但哪個口袋我不確定，改稱右邊口袋，因為被告是右手拿刀，因為時間久了，記憶有點模糊，我在偵訊所言是對的」、「我有『親眼看到』被告從右褲口袋拿出刀子」等語（見原審卷第七十八至七十九頁）明確，顯見被告當時雖遭路人壓制於地上，仍有自其右褲口袋中取出折疊刀，亮出刀刃反抗，嗣其刀子遭路人拿下，雙手亦遭壓制，始未反抗等情，洵可認定。是被告以其已遭壓制，無從拿刀為由置辯，仍難採信。復佐以證人即警員廖明峰於原審審理時亦證稱：「我騎機車到現場遠遠就看到，有人在扭打，還在地上翻滾，所以當時還無法確認誰是搶匪，看到的情形是扭打的狀況」、「現場有看到刀子，被告當時被壓制在地上，刀子在被告大腿旁邊。」、「刀子是折疊的，當時刀子已經打開。」、「壓制被告的路人及在旁邊圍觀的路人，還有何小姐（即甲○）都有跟我說，並且提醒我…要小心」等語（見原審卷第八十九頁、九十頁、九十二頁），苟若被告未有持刀反抗圍捕之行為，路人及甲○又何須提醒前來逮捕之警員要小心之語，益徵扣案之折疊刀確係被告所自備而攜帶於身上無疑。至被告所辯：該刀係路人塞在伊身上云云，衡諸常情，路人係因聽聞被害人高喊搶劫，為逮捕被告以送交警員，因而見義勇為上前壓制被告，何以反將具有殺傷力之刀子放置被告手中，提供被告兇器以傷害己身之理？且該路人與被告素不相識，亦無瓜葛，有何必要於此偶遇之搶奪事件中，栽贓嫁禍誣陷被告？是被告所辯情節，顯與常情相悖殊難認為真實，所辯自不足採。
㈢、復按刑法第三百二十九條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場，有最高法院二十八年上字第一九八四號判例可供參照。本件依被告於偵查中供稱：我用左手經過她（指甲○）身邊搶項鍊，她被搶之後喊搶劫，路口一台車我過不去，我是滑倒後，站起來時被當地民眾壓下去等語（見偵字第一八二三五號卷第五十七頁），核與證人甲○於警詢時證稱：他當時搶奪我脖子上的項鍊後，我隨即大喊搶劫，乙○○可能因天雨路滑的關係，於逃逸時與路邊的汽車發生碰撞跌倒，路人看見後馬上上前加入圍捕而與其發生扭打等語（見偵字第一八二三五號卷第二十一頁），於偵查中亦稱：項鍊被搶，我喊搶劫，他要騎機車逃逸，機車右轉往慶利街方向，有台車子擋在他前面，所以他就跌倒，他有牽車騎車回轉，又在我面前跌倒，可能因為天雨路滑倒，後來路人都圍過來等語（同上偵查卷第六十一頁、六十二頁），於原審審理又證稱：我當時是走路，被告騎摩托車從我的右後方，用手抓我的項鍊，就把項鍊拉走，被告就騎摩托車走了，我就喊搶劫，被告騎摩托車轉彎跌倒，被告又爬起來又迴轉騎回原來我走的那條路，被告又跌倒，我當時意識要找回我的項鍊，我有彎下腰要找回項鍊等語相符（見原審卷第七十八頁），是由被告及證人甲○所證之情節，可知被告自搶奪甲○之金項鍊，騎車逃逸行至路口時，遭車輛擋住去路，隨即迴轉又行經甲○正前方而跌倒，並遭路人圍捕之過程，被告之行動均在被害人甲○之視線範圍內，且甲○亦有緊追其後追捕之行動，自已符合刑法第三百二十九條準強盜罪所規定，行為人搶奪後，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而「當場」施以強暴脅迫之要件至明。
㈣、另被告乙○○雖一再辯稱：伊當時身著連身式雨衣，且遭路人壓制如何拿取刀具云云，並聲請調閱當地監視錄影帶及傳訊員警，欲證明其當時身著連身雨衣，且刀子係路人所有等節，惟因本件案發時，被告已經員警當場查獲，臺北縣政府警察局土城分局並已派員至土城市員仁里辦公室觀看案發當時現場之監視器畫面，故該監視器畫面並無燒烤成光碟留存，無法提供予本院調查等情，此有臺北縣政府警察局土城分局九十五年九月十八日北縣警土刑字第○九五○○二八六○二號函附查訪報告表乙份在卷可憑（見本院卷第六十七至六十八頁）；另案發當時前往現場處理之員警廖明峰，業經原審傳喚到庭證述其處理經過翔實在卷，又被告案發當時確係身著連身式雨衣，扣案折疊刀乙支並非路人所有，而係被告預藏於身上等情，亦分經證人即告訴人甲○及證人即員警廖明峰於警詢、偵查及原審審理中證實無訛，已如前述，事證既明，被告聲請傳訊員警調查部分，核無再為調查之必要。
㈤、至被告乙○○復於本院準備程序中聲請調閱警詢錄音帶或錄影帶乙節，查被告九十四年十月二十六日於臺北縣警察局土城分局所製作之警詢錄音帶，已經原審勘驗在卷（見原審卷第四十二至四十三頁），並經本院審認該警詢筆錄有自白非任意性之瑕疵，不得作為被告犯罪之證據，已如前述，則被告再聲請調閱該警詢錄音帶，亦無調查之必要，併此敘明。
㈥、綜上所述，被告上開準強盜犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用
㈠、按犯搶奪罪，而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，為加重搶奪罪，刑法第三百二十六條定有明文。又同法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年臺上字第五二五三號著有判例。次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論；而刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，最高法院六十八年臺上字第二七七二號、同院四十二年臺上字第五二三號均著有判例。查扣案之折疊刀一支，刀刃十分鋒利，有照片一幀在卷可參（見偵字第一八二三五第三十七頁），堪認顯足以傷害人之身體、生命，在客觀上對於人之身體、生命、安全具有高度危險性，應屬兇器無疑。被告攜帶自備之折疊刀一支，搶奪被害人甲○之金項鍊得手，於搶奪之際，雖未持刀行兇，惟被告當時就有攜帶折疊刀於身上，揆諸前述，仍符合攜帶兇器搶奪罪之構成要件甚明，且其為脫免逮捕、防護贓物，竟取出折疊刀並亮出刀刃反抗，當場施以強暴，核其此部分所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器之加重準強盜罪。
㈡、起訴書雖僅論及被告係為「脫免逮捕」而當場施以強暴，然查：被告係因騎車逃逸跌倒之時，二名路人上前壓制被告之身體，而被害人甲○亦隨即上前欲取回遭搶之金項鍊時，持刀反抗施以強暴之情，業據證人甲○證述明確，可知被告反抗之因，係為掙脫路人之圍捕並保護甫搶得之金項鍊，足徵被告係為「脫免逮捕」及「防護贓物」，始取出折疊刀，亮出刀刃，當場施以強暴甚明，起訴書疏未敘及被告當場施以強暴之因，尚有「防護贓物」部分，應予補充，併此敘明。
㈢、又被告有事實欄所載論罪科刑執行完畢之執行情形，有本院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，加重其刑。
三、原審以上訴人即被告犯罪事證明確，引用刑法第三百三十條第一項、修正前刑法第四十七條之規定，並審酌被告有如事實所示之前科，有本院被告前案紀錄表可稽，素行不佳，仍不思正當工作以獲取財物，再為搶奪犯行，並於搶奪之後，持刀反抗施以強暴手段，對被害人及圍捕路人之生命、身體造成重大威脅，應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後否認持刀反抗之態度等一切情狀，就其所犯攜帶兇器之加重準強盜罪，量處有期徒刑七年六月；又扣案之折疊刀一支，係被告於搶奪金項鍊得手後，為脫免逮捕及防護贓物，當場自伊口袋中所取出，而持以反抗之情，已據證人甲○證述明確，顯見該刀係被告自備攜帶於身上，而供本件加重準強盜犯行所用之物甚明，被告猶空言否認為其所有，自不足採，是扣案折疊刀，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、上訴人即被告上訴意旨仍執陳詞，抗辯：折疊刀是路人塞給伊的，並非伊所有，伊並未揮刀，亦未與被害人或路人扭打云云，指摘原判決不當，惟查：扣案之折疊刀確實為被告身上預藏，且被告於遭路人扭打圍捕時，始自身上取出等情，已經證人甲○指訴明確，被告前開辯詞，與常情不符，尚難信採，是以上訴人即被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國95年11月8日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國95年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。