臺灣高等法院98年度上訴字第2835號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2835號刑事判決

裁判日期：民國98年09月02日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2835號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 簡泰正 律師
楊揚律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2298號，中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第24444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（仿BERETTA廠M9型半自動手槍型式，槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）、制式子彈伍顆（口徑為9MM），均沒收。
事實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有並寄藏槍砲彈藥管制條例所列管之槍枝、子彈，因其兄乙○○於不詳時間地點非法持有具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、口徑9mm之制式子彈9顆及口徑8.7mm之非制式子彈1顆（所涉本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件未經起訴），並將該等槍、彈置於手提包內，藏放於其前向甲○○所借用之自用小客車內，嗣乙○○於民國（下同）97年2月27日因另案經警查獲並即送監執行，乙○○乃經由其女友 黃靖雯 將上開自用小客車交還甲○○，並轉告甲○○代為保管系爭槍、彈，而於97年3、4月間某日，甲○○為取回其所有之上開自用小客車，乃前往臺北縣中和市○○路乙○○租屋處，經黃靖雯告知上情後，竟基於同時非法寄藏上揭具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，代為保管上揭具殺傷力之改造手槍1支及子彈10顆，而未經許可持有之，並將置於手提包內之系爭槍彈，改藏置於其所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車內。嗣於97年10月27日凌晨3時許，甲○○將上開槍枝另置於較大之手提包內隨身攜帶；子彈則集中置於另一較小之手提包內，藏放於其所駕駛之車牌0000－00號自用小客車後方乘客座之腳踏板上，並駕駛上開自小客車攜同女性友人 吳星璇 行駛至臺北市○○○○街與長沙街口時，適因吳星璇不勝酒力而下車嘔吐，民眾誤為滋事而報警，經巡邏警網派警員丙○○、丁○○二人抵達現場處理時，發現甲○○形跡可疑，而經徵得甲○○之同意檢視其所攜帶之手提包後，為警當場查獲系爭槍枝，並另於車內查獲系爭子彈，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時供承不諱在卷，依被告於警詢時供承：槍枝是乙○○交付給伊的，…乙○○告訴伊說他因案遭通緝不便將槍枝、子彈帶在身上，於是委託伊代為保管，時間約在今（97）年3、4月間，在台北縣中和市○○路乙○○租屋處…伊知道持有槍枝、子彈是違法的。乙○○沒有支付伊任何代價，伊是念在兄弟親情才代替乙○○保管。因家中尚有年幼小孩，槍械置於家中怕小孩拿出來把玩，才將槍枝、子彈藏置於2829－RF號自用小客車上云云（見97年10月27日警詢筆錄，97年度偵字第24444號卷第12頁），嗣於同日下午檢察官訊問時復供承：（槍枝）是伊哥哥乙○○的，他在97年3月間被通緝，現在已經被關起來了。子彈10顆也是伊哥哥寄放的，因為不想放在家裡，家裡有小朋友在，怕會危險云云（見同上偵查卷第48頁）， 嗣復 於本院98年8月12日審理時供承：伊哥哥乙○○是在97年2月26日被警察查獲，之後伊聯繫伊哥哥的女友黃靖雯將伊借給伊哥哥的車子還給伊，黃靖雯於97年3、4月間在台北縣中和市○○路伊哥哥的租屋處將車子還給伊，當時車上就放有這些槍彈云云，且以被告之胞兄乙○○因案為警查獲，而將其原向被告借用之自用小客車經由黃靖雯歸還被告時，該車上遺留有乙○○所有之物時，被告當無不探知其為何物之理，況查被告嗣並將系爭槍彈改置放於其所有之手提包內，而藏放於其所駕駛之車號0000－00號自用小客車後方乘客座之腳踏板上，被告就其胞兄乙○○經由女友黃靖雯交還原向其借用之自用小客車時，該手提包內究置放何物，當知之甚詳，是被告上揭自白堪認與事實相符，被告於原審法院法院審理時辯稱並不知道手提包內裝的是什麼東西云云，暨證人即被告之胞兄乙○○於原審法院審理時， 亦附 和被告之說詞，證稱槍枝、子彈都是伊朋友「小楊」於97年1月份交付伊保管，當時就是放在兩各袋子裡面，並直接放在車裡，依自己也不知道是什麼東西云云，均核與事實不符，要係推諉卸責之詞，自無足採，是堪認被告確有於97年3、4月間，因受其兄乙○○之託並經由黃靖雯轉交而代為保管系爭具殺傷力之槍、彈，並有經警於上開時地在被告隨身攜帶之手提包內及置於車內之手提包內查獲之系爭槍、彈扣案可稽。而該查扣之槍枝與子彈經送請內政部刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號（0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈10顆，其中7顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，均具殺傷力；另2顆認均係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，均經試射擊，可擊發，均具殺傷力；另子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合，口徑8.7mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力，有該局97年11月21日出具之刑鑑字第0970164922號鑑驗書乙紙在卷可案，又本案查獲之經過，依證人即查獲本案之警員證人丙○○於原審法院審理時證稱：97年10月27日凌晨3點鐘，伊跟丁○○駕駛機車巡邏時，接獲民眾報案○○○區○○街與長沙街口有打架的情形而趕到現場，看到被告及他的女性朋友（吳星璇）及 侯家強 。當時先調解糾紛，然後在查證身分的時候，丁○○發現被告的皮包內有槍枝，那時放槍枝的包包就在被告身上，是被告隨身的包包，槍在包包裡面。丁○○發現包包有槍枝後，即跟被告宣讀權利，然後即聯絡線上警網請求支援云云（見原審卷第64至71頁）；證人丁○○於原審法院審理時亦證稱：當時接獲勤務指揮中心指稱現場有民眾打架。我們到達現場的時候，發現有一台汽車違規停車在快車道，在車後約六公尺處有兩名男子在講話，我們就向前盤查，車內還有一名女子，‧‧‧伊和被告到車子旁邊，請被告拿該名女子的證件，當下伊拿小手電筒照駕駛座右後側乘客座前的腳踏板，發現有一個小包包，伊問被告這個包包是誰的，他說是他的，伊請他打開來看，他當時有一些猶豫，然後就將該包包夾在腋下。被告一開始在身上另外有揹著一個包包，是斜揹於左肩之上。約過了兩、三分鐘，伊覺得整個情形有異，於是要求被告出示證件，被告就很緊張，緊抓著包包，後來好像是被告想通了，就把揹的包包打開，伊發現有一把槍，槍當時放在包包裡面，伊馬上就掏槍警戒，叫被告不要動，請被告把背包取下來，當下並跟伊同事丙○○講說「有槍，加強警戒」，伊同事也有掏槍，拉槍套，然後伊就請被告把包包交付給伊，再問被告小包包裡面是什麼東西，被告就拉開拉鍊，伊就看到子彈，子彈是在被告身上夾著的那各小包包裡面發現的云云（見原審卷第64至71頁），是本件所查獲之槍枝、子彈是經警分別在被告所隨身攜帶之包包與放在後座乘客座前之腳踏墊上之包包所查獲，亦堪認定，本件並非被告於為警發現其持有槍彈前，即主動向警表明其持有系爭槍彈，並交出該等槍彈，自無所謂自首犯罪之可言。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。查槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」分別論罪處罰，而單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告於同一時地，同時寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告係於97年3、4月間，始受其兄乙○○之託並經由黃靖雯轉交而代為保管系爭具殺傷力之槍、彈並寄藏之，原審認被告係於97年2月間受其胞兄乙○○之委託而受寄藏系爭槍、彈，所認核與事實不符，尚有未洽，被告上訴意旨固未指摘及此，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，因與乙○○間有兄弟之血緣關係，始受其託付而代管寄藏系爭槍彈，寄藏期間尚短，所致生之危害亦非甚為嚴重，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣8萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。至扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1枝及試射剩餘之子彈5顆均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（扣案子彈原有10顆，其中9顆9mm制式子彈，業經採樣4顆試射；另8.7mm金屬彈頭之子彈1顆，亦經試射，因試射後之彈殼均已不具殺傷力，已失其違禁物之性質，爰不再宣告沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年9月2日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國98年9月2日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。