臺灣高等法院98年度上易字第1572號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1572號刑事判決

裁判日期：民國98年09月02日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1572號上訴人即被告乙○○
號2樓選任辯護人 張致祥 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度易字第34號，中華民國98年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第4303號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯刑法第339條第1項之罪，判處有期徒刑2年，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告除代告訴人 張俊榮 操作股票外（此部分係以告訴人張俊榮名義現金購買），另自行融資購買股票，嗣遭逢金融海嘯，股市大跌，乃向告訴人張俊榮借款，補繳保證金，嗣因股市一路重挫，金融風暴超乎預期，始無法還款，並非蓄意詐欺。告訴人張俊榮指稱680萬元係土地投資款，而非借款，與經驗法則有違，因被告仲介土地買賣，只收取佣金，並未直接收取價金或開立支票擔保，且土地合約尚未成立，亦無所謂給付價款之事。㈡告訴人張俊榮認為被告有對其施用詐術，說現場挖到溫泉，但依卷證資料，是告訴人自己私下跑到現場看到那些看板，自認有溫泉，並非被告實施欺罔行為。㈢試算單據是在匯款後書立，上面記載680萬元，係自獲利先行扣除借款之意思，原審認定是在借款前，亦有違誤，且680萬元如依告訴人所言，在土地買賣價差中如何計算，其間關連性如何，告訴人並未說明原委，若係土地買賣價差，亦應有計算之基準。㈣被告縱使成立詐欺罪名，原判決量刑亦屬過重云云。
三、惟查：㈠原審判決認定被告先後以投資土地為由，向告訴人詐取款項，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明被告所辯為不可採之理由。雖被告以前開情詞置辯，但被告於97年9月25日偵查中供稱：「（問：《告以告訴要旨》有何意見？）我有拿到甲○○所交付的830萬元，後面的600萬元與土地無關，是股票的錢，因為我和甲○○有買賣股票《庭陳代客操盤契約書影本》，…（問：有何意見？）其中
600萬元，是我向甲○○借的，因為我在玩股票，有玩當沖，所以向他借錢，我有開支票給他，…。」等語（見他卷第44頁）；於97年10月13日偵查中供稱：「（問：為何你之前說其中5百多萬元，是你幫甲○○操作股票的錢？）那5百多萬元是我股票輸掉後，我開支票向他借的，和我幫他操作股票無關。」等語（見他卷第76頁至第77頁）；於97年10月30日偵查中供稱：「（問：《提示告訴狀證14》這些錢有那些是投資土地，那些是你向他借的？）前面編號1、2、3、4號那4筆款項是投資牛鬥的款項，編號5、6、7號是借貸。（問：你向甲○○借上開編號5、6、7的款項有無支付利息？）沒有。」等語（見他卷第114頁）；於原審98年5月6日審理中供稱：「（問：對於證人甲○○所言，有何意見？）…本件土地價金是235萬元，其餘的680萬元是我另外向他借的。
…（問：對甲○○提供之乙○○書寫之計算表，有何意見？《提示97年他字第676號卷第11、12頁並告以要旨》）…上面記載的680是我要跟他借的680萬元，…（問：所以說97年春節時你有告知甲○○土地沒有交易完成？）是，甲○○知道。…（問：照你所言，你說後面的600萬元是借款，借款有無約定利息？）沒有。（問：有無言明何時歸還600萬元？）我說股票如果贏了就會還錢，沒有約定還款日子。（問：倘若是要借600萬元，為何告訴人96年12月20日、96年12月25日、97年1月28日匯款100萬元、330萬元、200萬元，總計是630萬元，不是600萬元？）我每次開支票給告訴人，告訴人就匯款給我。…（問：照你所述，你跟告訴人借600萬元的時候，告訴人有無問你本案土地的事情？）有，我當時就跟告訴人說沒有辦法過戶。（問：當時告訴人有無問你土地價金要歸還給他的事情？）有，我跟告訴人說等我股票贏了再一起跟他算。」等語（見原審卷第91頁、第94頁至第95頁、第102頁至103頁），對於本案830萬元中究有若干金額係屬借款一節，原供稱600萬元，嗣改稱630萬元，又改稱680萬元，再改稱600萬元，另就上開款項之用途，或稱係甲○○投資股票，由伊操盤，或稱係伊向甲○○借款購買股票，與代甲○○操作股票無關，前後不一其詞，已見情虛。況被告於原審雖供稱：「（審判長問：照你所言，你說後面的600萬元是借款，借款有無約定利息？）沒有。（審判長問：有無言明何時歸還600萬元？）我說股票如果贏了就會還錢，沒有約定還款日子。」等語，但其與甲○○並非至親，亦無深厚情誼，衡情甲○○當無可能無息借予被告600萬元以上鉅款，甚至未約定返還日期，遑論甲○○是否在知悉被告無法完成上開土地買賣，且未依投資協議書所定返還其已支付之土地價金前，仍出借款項？況被告於97年10月30日偵查中供稱：甲○○與伊係股票和房地產金主和操盤手之關係等語（見他卷第113頁），並不諱言告訴人甲○○係房地產金主，且於原審審理時供稱：「（審判長問：既然你有跟告訴人說土地沒有辦法過戶，為何告訴人仍執意要匯土地價金給你？）告訴人認為可能是價金太低要我努力一點去處理，所以又再匯錢給我。」等語，亦指匯款與土地交易有關，益證甲○○指訴被告係以購買土地為由，邀其出資等語，即非虛罔。被告所辯甲○○給付830萬元中600餘萬元係屬借款云云，與事實不符，該830萬元均係甲○○為購買土地而交付之價金，委無足疑。又被告係以投資土地為名，向告訴人訛詐款項，告訴人因受矇蔽，即非無交付價金之理，參以證人甲○○於原審證稱：「因為我都相信被告說的，買方出現的話，土地代書會出現，之後會簽立買賣契約書，並約定期款，我會依照代書說的帳戶匯入款項。仲介的費用是另外算。」等語自明。至告訴人收取160萬元支票係被告另依代客操盤契約等約定，彌補虧損而交付，已據告訴人即證人甲○○於原審證稱：「被告後來有幫我代炒股票、蓋農舍，當時賺股票的錢，被告可以分4成，我分6成，虧損的話被告要賠給我，但後來被告虧損160萬元，交付給我的支票退票。」等語，且該部分爭議，原判決亦已敘明，被告辯稱其仲介土地買賣，只收取佣金，並未直接收取價金或開立支票擔保，況土地合約尚未成立，亦無所謂給付價款之事云云，無非空言，不足採信。㈡告訴人即證人甲○○於原審證稱：「這個是被告當時跟我說陽信商業銀行要買，後來說要買的人說土地有挖到溫泉，他願意提高價格購買…」等語；於本院審理時供稱：「被告說要賣我的那塊土地，有到現場指給我看，但後來在地檢署我才發現他指給我看的那塊土地不是要賣給我的那塊土地，而且他之前說賣給我的那塊土地有挖到溫泉，我前後去看了2、3次，有看到那塊招牌，但是在被告所指的那塊土地附近，約隔50公尺左右，我才以為那附近的土地都會有溫泉，所以相信被告的話，我跟被告有合作一段時間，之前透過他買賣土地以及蓋農舍，都有賺到一些錢，所以才相信他，警覺性不夠，我沒有跟地主見過面。因為我對被告信賴，他說那塊土地有溫泉我才相信，我知道宜蘭地區牛鬥往三星鄉靠近山區的部分有溫泉，我不知道牛鬥地區到底有沒有溫泉，我當初因為半信半疑才到現場去看，看到那塊招牌就相信是真的，那塊招牌應該不是被告立的，因為隔一段距離。」等語，雖未稱被告在現場豎立有溫泉之看板，但仍指被告佯稱出售之土地有挖到溫泉等語，且被告於原審自承：「（審判長問：對甲○○提供之96年12月7日現場查看照片及東台溫泉井鑽鑿公司招牌照片，有何意見？提示97年他字第676號卷第14至16頁並告以要旨）土地是我與告訴人一起去看的，第14、15頁照片所示的土地就是我當時與告訴人一起去看的土地沒有錯，那是我們一起依據地籍圖去對的。照片是告訴人拍的。」等語，原審審酌各項證據，認被告有意圖為自己不法之所有，並實施欺罔行為，而使告訴人陷於錯誤，即非無據。㈢被告雖另辯稱：試算單據是在借款即匯款後書立，係分配利益，原審認定是在借款前，亦有違誤云云，但查系爭試算單據是否在事後或事前書立，均與被告既成之詐欺犯罪無涉。再告訴人因受欺罔，接續匯款予被告
680萬元，未必會查明或質疑該款項在土地買賣價差中如何計算，是以告訴人即使未說明原委，亦無法作為有利於被告之認定，況告訴人即證人甲○○於原審證稱：「（審判長問：提示97年度他字第676號卷第11頁之計算單，計算單上所載數字的意義為何？）這個是被告當時跟我說陽信商業銀行要買，後來說要買的人說土地有挖到溫泉，他願意提高價格購買，提高價格到2900萬元購買，扣掉我的開支8百多萬元，我還有2千萬元可以賺，當時我與被告有約定倘若有獲利，被告可以獲得2成，如果賺2千萬元，被告就可以賺4百萬元。『2956減680』的意思是2956是土地提高價格後的價金2956萬，680是我後來再補給地主的錢，就是被告說要我另外再付給地主的錢。『設定2000』的意思是土地還沒有過戶，所以要辦土地2千萬元的抵押權設定。『680乘2』的意思我忘記了。…（審判長問：提示97年度他字第676號卷第11、12頁，這2張計算單是否你說而由被告紀錄的？）不是，是被告跟我解釋，在紙上計算給我看的，所以上面記載的金額都是被告說的。上面記載的是被告說有人要買，被告算給我看會獲利，他可以抽2成，所以我當時就相信被告的話。
」等語，亦已說明填載計算單之緣由及內容，且被告亦不否認前開計算單之真正，衡情如被告所辯，雙方僅係單純之借款關係，何以會有所謂『設定2000』之記載，足見告訴人指訴，尚非全然無據，被告執此爭辯，尚無足取。㈣按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告於78年、80年間有偽造文書、詐欺前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，竟不思循正途賺取財物，僅因買賣股票亟需金錢，即利用其與告訴人多年來投資房地產產生之信賴關係，接續對告訴人施以詐術，使告訴人陷於錯誤，出資購買上開土地，受有財產及精神上之損害，兼衡被告犯罪後飾詞否認犯行，迄未賠償告訴人分文，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑2年，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。被告指摘原判決量刑過重，亦無足取。綜上所述，本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國98年9月2日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張美華中華民國98年9月3日