裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1881號刑事判決
裁判日期：民國98年09月02日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1881號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第970號，中華民國98年6月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19567號、98年度偵字第5414號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○與有配偶之人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○、甲○○均明知彼此係有配偶之人，竟分別基於相姦及通姦之犯意，於民國97年8月8日中午12時30分許，在臺北縣○○鄉○○○路41.5公里處之竹子園內，發生性行為1次，事畢後，遭前往該處之甲○○配偶丁○○察覺，並撿拾現場遺留之使用過之衛生紙團，報警處理，始悉上情。
二、案經甲○○之配偶丁○○對乙○○、甲○○提起告訴及乙○○之配偶丙○○具狀對甲○○提出告訴，暨臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
二、按刑事訴訟法第239條前段明定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，是以本件乙○○之配偶丙○○雖僅具狀對於甲○○提出告訴，但依前開規定，對於共犯之一人告訴之效力，及於其他共犯即乙○○，此即告訴不可分原則，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告乙○○、甲○○於97年8月8日中午12時30分許，在臺北縣○○鄉○○○路41.5公里處竹子園內，發生性行為之通、相姦經過，業據被告乙○○於原審、被告甲○○於偵查中（見偵卷第35頁）及本院審理時坦承不諱，並經證人即告訴人丁○○於原審證稱：97年8月8日早上11點多，甲○○的手機有響，我接起來聽，聽到乙○○對甲○○說：「妳到底要不要來，我等妳很久了」，我就騙甲○○說我要去宜蘭買蘭花，並且比她早出門，後來我搭乘戊○○的休旅車，看到乙○○、甲○○二人的機車停在竹林路邊，我之前就懷疑我太太甲○○與乙○○有曖昧的關係，所以就進到竹林去看，發現乙○○、甲○○在那裡整理褲子，被我發現之後，甲○○就往宜蘭方向逃，我抓不到她，我很生氣問乙○○在這裡做什麼，他沒有說什麼，我很生氣，想要打他，但他跑得很快，所以沒有打到，我有看到現場有用鐵板舖的床舖，附近也有發現衛生紙及沾有血跡的照片，我就把衛生紙撿起來，後來送往派出所交給警察處理等語（見原審卷第38至39頁）；證人即駕車搭載丁○○前往現場之戊○○於原審證稱：我與丁○○、甲○○、乙○○都是左右鄰居，當天我和丁○○本來要去宜蘭看蘭花，我開車載丁○○，先看到乙○○的機車，然後又看到甲○○的機車，丁○○看到機車後就說他要下去，就先下車，我把車子調頭，回來的時候，看到甲○○從竹林走出來離開，並聽到丁○○在罵三字經，停好車之後我進去竹林裡，看到丁○○要打乙○○，我就阻擋丁○○請他不要太衝動，他們雙方在吵架，內容大概是乙○○與丁○○的太太甲○○發生關係，但乙○○說他沒有，我有看到鐵皮舖在地上，上面有舖草，旁邊有看到好幾團衛生紙，現場舖設的樹葉上還有血滴，丁○○本來叫我把衛生紙撿起來，我嫌髒，所以後來是由丁○○自己撿起來，之後有交給警方，己○○是在丁○○與乙○○在竹林內爭吵後才過來的，剛發現時，己○○的女兒或太太有對鐵皮、草皮、樹葉的情形拍照，警察傍晚到場後也有拍照，因為丁○○與乙○○約在乙○○家中談判，可是沒有談好，丁○○覺得生氣才報案，我們有跟警察回到竹林那裡，舖在地上的鐵板、草都還在，因為沒有人去動等語（見原審卷第40至41頁）及證人己○○於原審證稱：乙○○是我的伯父，丁○○是我的堂兄，甲○○是我的堂嫂，當天是丁○○打電話給我，叫我趕到現場，我問他怎麼樣，他只叫我趕快過去，因為他說的地點我知道，我就騎車過去，到達竹林時看到乙○○、丁○○、戊○○三人，丁○○說乙○○與甲○○有通姦，我看到地上有舖鐵板，鐵板上面有舖草，地上還有一團團的衛生紙，樹葉上面有紅紅的血跡，我就打電話給我太太，請她拿相機過來，我女兒也一起到場，由我拿相機拍攝鐵板、樹葉及血跡的情形，過幾天丁○○有要求我把相片洗出來，我有照他說的把相片交給他等語無異（見原審卷第41至42頁），復有告訴人丁○○提供警方之衛生紙團、沾有血跡之樹葉及現場照片4張、證物相片1張在卷可稽（見同上偵卷第19至20頁、第108頁）。
二、被告甲○○於事發後即97年9月21日亦已寫信予告訴人丁○○，內容略謂：「...事情怎麼會變這樣！好慘，人生走到這裡真的好悲哀！而且是先生隨後來抓...」等語，有卷附書信1件可憑（見同偵卷第58至59頁），該書信係被告甲○○書寫，亦為其所不爭執。
三、檢察官於偵查中命員警採集被告乙○○、甲○○唾液，將二人唾液棉棒連同丁○○提供予警方之血跡棉棒（竹葉上）、衛生紙團等，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定結果，認定：編號2血跡棉棒（竹葉上）DNA-STR型別與涉嫌人乙○○DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為6.77乘以10之-19次方；「編號1-2衛生紙團2」檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人乙○○型別相符，不排除來自涉嫌人乙○○或與其具同父系血緣之人，另檢出一女性染色體DNA-STR型別，與涉嫌人甲○○DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為3.00乘以10之-22次方；「編號1-2衛生紙團1」之DNA-STR型別檢出為混合型，研判混有涉嫌人乙○○與甲○○之DNA，有內政部警政署刑事警察局97年11月17日刑醫字第0970821607號、98年2月23日刑醫字第0980010802號鑑驗書各1件在卷可考（見同上偵卷第65至67頁、第83頁），參諸被告乙○○於原審坦承：「當天與甲○○發生關係後，甲○○有拿衛生紙清理」、「我當天完事之後，有使用甲○○帶來的衛生紙」等語（見原審卷第24頁反面、第42頁反面），足見該等衛生紙團確係被告等發生性行為後擦拭使用，被告等前開自白與事實相符，委無足疑。至被告乙○○本院審理時雖改稱：本件係被告甲○○與其夫丁○○設局構陷云云，惟為被告甲○○所否認，且被告甲○○於原審亦否認犯行，辯稱係受到其夫丁○○威脅始承認與被告乙○○通姦等語，衡情當無與其夫丁○○共謀設局構陷之可能，被告乙○○前開所辯，無非空言，不足採取。
四、被告乙○○之配偶為丙○○，被告甲○○之配偶為丁○○，
2人均係有配偶之人，為被告乙○○、甲○○所自承，並經告訴人丁○○、丙○○指訴明確，復有甲○○、乙○○、丁○○之國民身分證及戶口名簿附卷可證（見97年度偵字第19567號卷第22至27頁）。
五、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行均堪認定。
六、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第239條前段之通姦罪及後段之相姦罪。被告等以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，該二罪名法定刑同一，情節復同，應依想像競合犯規定論以通姦罪一罪。
七、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決主文記載：「乙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，判決理由欄卻敘明「核被告乙○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪」，判決主文與理由顯有矛盾不當之處。㈡原判決以：告訴人丙○○提出本件告訴時，僅對與其夫乙○○相姦之被告甲○○提出相姦罪告訴，而未對乙○○提出通姦罪告訴。是以公訴意旨指被告乙○○另犯刑法第239條前段通姦罪，既未經乙○○之配偶丙○○提出告訴，其訴追條件即有欠缺，此部分本應依刑事訴訟法第303條第3款為公訴不受理之判決，惟因公訴意旨指此與前揭經論罪科刑之相姦罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知云云。惟按：刑事訴訟法第239條明定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，是該條前段規定，對於共犯之一人告訴或撤回告訴之效力，原則上及於其他共犯，此即「告訴不可分原則」。而本件被告乙○○及甲○○所犯係刑法第239條之罪，其有配偶而與人通姦，暨相姦之人，原屬刑法上之必要共犯，自有「告訴不可分原則」之適用，故告訴人丙○○提出本件告訴時，雖僅對於與其夫乙○○相姦之被告甲○○提出相姦罪告訴，但依刑事訴訟法第
239條規定，告訴之效力及於其他共犯即被告乙○○。又上開法條但書規定以對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人為限，則屬於例外，凡不合於例外之條件時，即仍適用原則，此為解釋法令當然之結果。是以告訴人丙○○具狀對被告甲○○提出告訴時，其告訴之效力及於被告乙○○，被告乙○○所犯通姦罪之告訴乃論罪訴追條件已成就，且告訴人丙○○於第一審言詞辯論終結前，並未單獨對其配偶乙○○撤回告訴，乃原判決認定乙○○通姦部分不具告訴乃論之訴追條件，而不另為不受理之諭知，亦有違誤。㈢被告甲○○於本院審理時坦承犯行，悔意甚殷，被告乙○○於本院審理時則翻異前詞，改稱係遭設局誣陷，乃原審未及審酌此部分犯罪情狀，從重量處被告甲○○有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，另從輕量處被告乙○○有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，輕重顯然失衡，亦有不當。公訴人上訴意旨，執前開㈠㈡理由，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告等均無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，因蔽於私慾，觸犯本罪，對於配偶情感及家庭婚姻關係已生損害，兼衡被告等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項及第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年9月2日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張美華中華民國98年9月3日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。