裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第175號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第175號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度訴字第一六九五號中華民國九十五年十二月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年毒偵字第二三六六號、九十五年毒偵字二五一五號、九十五年毒偵字第二七四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案海洛因（含袋重○‧二四公克）沒收併銷燬；應執行有期徒刑壹年，扣案海洛因（含袋重○‧二四公克）沒收併銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察勒戒認無繼續施用傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。甲○○復因施用第一級毒品海洛因，由同署檢察官提起公訴，並聲請強制戒治，經台灣台南地方法院，於民國（下同）九十二年七月十七日以九十二年訴字第七一五號判處有期徒刑七月確定，再經檢察官聲請以九十二年毒聲字第一○八六號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年十二月十九日停止戒治，並接續執行上開徒刑，而於九十三年八月十四日執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，分別於下列時地，施用第一級毒品：㈠九十五年毒偵字第二五一五號部分：
於九十五年六月中旬某日，在台南縣新市鄉○○村○○街○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年六月廿四日晚上七時三十分許，經警採尿送驗結果，尿液呈嗎啡陽性反應。
㈡九十五年毒偵字第二三六六號部分：
又另行起意，於九十五年七月廿六日下午二時，在台南縣新市鄉○○村○○街○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年七月廿九日凌晨零時十八分許，經警採尿送驗結果，尿液呈嗎啡陽性反應。
㈢九十五年毒偵字第二七四○號部分：
又另行起意，於九十五年十月十三日下午五時許，在台南市○○路○段○○○號前，駕駛Ｑ四─九九四三號小客車，在小客車內施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年十月十四日晚上八時許，在台南市○○路○段○○○號前，為警盤查發現，並扣得毒品海洛因○‧二四公克（含袋）一包。同晚經警採尿送驗結果，尿液呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經台南縣警察局善化分局報告臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：本件被告甲○○於本院當庭表示認罪，並經檢察官同意，而以簡式審判程序加以審理，有本院九十六年四月十二日審判筆錄在卷足憑，則依刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力相關規定，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開事實，業經被告甲○○於原審及本院均自白不諱，且被告於九十五年六月廿四日晚上七時三十分許、九十五年七月廿九日凌晨零時十八分許及於九十五年十月十四日晚上八時許，分別經警採尿，送請長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表三紙暨長榮大學毒物研究中心於九十五年八月三日、九十五年八月廿三日及九十五年十月廿七日所出具確認報告在卷可稽。被告自白核與事實相符，被告施用毒品犯行，事證明確，均堪認定。
二、再者，被告前因施用第一級毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴，並聲請強制戒治，經台灣台南地方法院以九十二年訴字第七一五號判處有期徒刑七月確定，再經檢察官聲請以九十二年毒聲字第一○八六號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於九十二年十二月十九日停止戒治，並接續執行上開徒刑，而於九十三年八月十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於強制戒治執行完畢後，五年內，再故意犯施用毒品犯行，自應依法追訴。
三、關於修正刑法部分：㈠被告犯後，刑法第四十七條關於累犯規定，業於九十四年二
月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。本件被告第一次施用毒品時間，係在上開修正刑法第四十七條施行前所為，而第二次及第三次施用時間，則均在修正刑法第四十七條施行後。雖被告三次施用毒品犯行，分別在修正刑法第四十七條施行前後所為，然被告第一次施用行為，修正後刑法第四十七條規定，並無有利於被告，則基於整體適用，被告三次施用行為，應均適用修正後刑法第四十七條規定為當。㈡又修正後刑法第五十一條第五款，將多數有期徒刑，合併應
執行之刑，提高為不得逾三十年。則新刑法施行後，自應依新法第二條第一項從舊從輕規定，適用最有利於行為人之法律。而舊刑法第五十一條第五款規定，多數有期徒刑，合併應執行之刑時，不得逾二十年。經比較新舊刑法規定，以舊刑法第五十一條第五款規定，有利行為人。是本件被告所犯上開三罪，其所宣告之刑，自應適用修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，附此說明。
㈢綜合比較，關於被告第一次施用毒品犯行，累犯部分，無論
適用新舊法，被告均成立累犯，對被告均無有利不利區別，然被告第二、三次施用行為，犯罪時間，均在九十五年七月一日以後，累犯自應適用行為時法，即適用修正後刑法第四十七條規定，而第一次施用部分，修正後刑法第四十七條規定，對被告既無不利，基於整體適用法律，本件被告第一次施用毒品犯行，亦適用修正後刑法第四十七條規定。但就被告定應執行刑部分，則以修正前規定，對被告較為有利，應依新法第二條第一項前段規定，適用舊法規定論處。
四、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又被告先後於九十五年六月廿四日、九十五年七月廿九日及九十五年十月十四日，分別經警採尿查獲有三次施用毒品犯行，其時間間隔，至少均在一個月以上，顯見被告三次施用毒品犯行，應係分別起意，犯意各別，應分別論處，併合處罰。又被告前因施用第一級毒品，經原審以九十二年訴字第七一五號判處徒刑七月確定，於九十三年八月十四日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於受有期徒刑執行完畢後，五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是被告三次施用毒品犯行，應均依修正後刑法第四十七條第一項，各論以累犯，並加重其刑。
五、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告於九十五年六月廿四日、九十五年七月廿九日及九十五年十月十四日，先後分別經警採尿查獲，有三次施用毒品犯行，其時間間隔，至少均在一個月以上，顯見被告三次施用毒品犯行，係分別起意，犯意各別，應分別論處，併合處罰，原判決認被告係反覆持續施用毒品，有施用毒品慣行，三次施用犯行應評價為集合犯包括一罪，依上說明，自有未洽。檢察官上訴意旨，固無理由（詳如後述），然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及科刑後，竟不知悔改，仍為本件施用毒品行為，顯見並無悔意，戒癮意志力薄弱，惟犯後坦承犯行，態度良好，念其施用毒品犯行，屬自戕行為，且被告未因此有破壞社會秩序或侵害他人權益情形等一切情狀，對被告三次施用第一級毒品犯行，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑一年，以資懲儆。又扣案海洛因殘渣袋一包（殘渣袋白粉微量無法稱重）殘渣袋重○‧二四公克，發現有毒品海洛因成分殘留，有法務部調查局九十五年十二月六日調科壹字0000-0000000號鑑定書在卷可稽，殘留海洛因既無法與殘渣袋分離，為免執行困難，殘渣袋併依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，並於被告第三次施用毒品罪名下，諭知宣告沒收併銷燬。另扣案注射針筒三支，雖供被告施用毒品所用，然非被告所有，爰不為沒收諭知，併此敘明。
六、併辦意旨（即九十五年度毒偵字第三二八九號）：被告甲○○於九十五年十一月七日晚上，回溯二十四小時內某時止，在台南縣新市鄉○○村○○街○號住處，施用第一級毒品，嗣於九十五年十一月七日晚上八時許，在台南縣○○鎮○○路王元帥廟，因行跡可疑，為警盤查，經採尿送驗結果，尿液呈嗎啡陽性反應。因認被告甲○○此部分施用毒品行為，亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌云云。然本件被告起訴部分施用毒品犯行，其時間分別為九十五年六月廿四日、九十五年七月廿九日及九十五年十月十四日，而併辦部分被告則係於九十五年十一月七日為警查獲，其時間相隔最少有二十天以上，最長間隔將近五個月以上，顯見被告併辦部分犯行，係另行起意所為，又本件被告三次施用毒品犯行，依上所述，本院認係各自基於獨立犯意所為，並非屬集合犯之包括一罪，難認與本件三次施用毒品犯行，有裁判上一罪關係，檢察官上訴意旨，指上開併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，核無理由。自應將併案部分退回併案機關，依法偵查，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項（修正後）、第五十一條第五款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國96年4月26日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。