裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第49號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第49號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第350號中華民國93年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第8236號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月。如附表二所載支票背面其上偽造之 黃通水 署押貳枚、 謝文治 署押貳枚、 施崑 泉署押壹枚均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十七年十二月一日至九十一年六月七日止，受僱於「 泰山 企業股份有限公司」（以下簡稱「泰山企業公司」）擔任該公司水產事業組業務主任期間，為擴展公司業績並應客戶要求，屢次有交際應酬後之歡唱娛樂續攤行為，致入不敷出，竟意圖為自己之不法所有，並基於概括之犯意，自九十年一月間某日起至九十一年五月底止，連續利用職務上機會，將業務向附表一所列「泰山企業公司」客戶 洪萬福 、 洪良勝 、 施建清 、 許正義 、 薛鈴峰 、 王金葉 等十四人所收取之貨款（屬於「泰山企業公司」所有）合計新台幣（下同）二千二百八十四萬六千五百八十四元，未依規定解繳公司，易持有為所有，擅自據為己有自行挪用（詳細客戶姓名、侵占收取之現金、支票均如附表一所示），部分再以後帳貼前帳之方式自行挪用；其間甲○○復曾持如附表二所列發票人『 蘇麗華 、 張沛榆 、 侯嘉璋 』等人所簽發之支票五張，並於附表二所載之支票背面，冒用客戶「黃通水、謝文治、 施昆 泉等人之名義署押為背書行為字樣，而偽造私文書後，並將之交給「泰山企業公司」抵充其所收取之貨款而行使，足以生損害於黃通水、謝文治、 施昆泉 之權益。嗣甲○○不法挪用公司貨款被「泰山企業公司」發覺後，經泰山企業公司向上開客戶查詢，並核對帳面資料後，尚有八百餘萬元遭挪用侵占之貨款未歸還（嗣本案起訴後至本院更一審審理時僅清償一百萬元）。
二、案經泰山企業公司訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查證人 徐烱桐 、 施昆湶 、薛鈴峰於偵查中之供述及 黃秋木 、洪萬福、洪良勝、施建清、許正義、薛鈴峰、王金葉、 盧進文 、 王新後 、 盧明團 、 陳金城 、 謝勝源 、施昆湶、 蔡祝忍 等人於審判外之書面陳述即其等書立之切結書，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告於準備程程序中對於前述證人於偵查中之證述之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。又被告於原審審理時當庭為認罪之表示（見原審卷第90頁），並於原審及本院更一審準備程序中供承檢察官起訴之犯罪事實等情（見本院更一審卷第32頁、原審卷第89頁），本院審酌證人陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告甲○○經合法傳喚，於本院審理時無正當理由不到庭，惟被告於本院準備程序訊問時對於其挪用前開貨款，及在上開支票背面偽造黃通水、謝文治、施崑泉署押為背書並持以行使之事實不諱，惟辯稱：伊沒有意圖為自己不法之所有而侵占泰山公司款項；泰山公司所稱侵占款項二千二百八十四萬六千五百八十四元是伊與客戶交易的總營業額云云，又被告於本院上訴審亦坦承有侵占前開貨款之事實，然矢口否認侵占之款項高達二千二百八十四萬六千五百八十四元，辯稱【所侵占之款項僅八百多萬元】云云。惟查：
（一）被告如何侵占附表一所列之貨款，迄至發覺核對帳面資料後，被告尚有八百餘萬元未歸還等事實，業據證人即被害人泰山企業公司告訴代理人 熊煥恆 於本院上訴審審理時指訴綦詳，並經證人即被害人公司水產處處長徐烱桐迭於偵查及原審審理証述明確；再被告如何冒用客戶「黃通水、謝文治、施昆泉」等人之名義署押為背書行為字樣而偽造私文書後，並將之交給「泰山企業公司」抵充其所收取之貨款而行使之事實，並據被告均供承不諱，並有附表二所示偽造背書之支票五張（均影本）附卷可稽，足認被告自白侵占貨款、在支票上偽造背書並持以行使等情核與事實相符。
（二）被告雖以前開情詞置辯。但查：①被告侵占之款項合計二千二百八十四萬六千五百八十四元
一節，已據被告於偵查中供稱【有侵占二千多萬元，目前積欠公司八百多萬元】等語在卷（見偵字第八二三六號卷第七頁正面），並有附表一所列客戶黃秋木、洪萬福、洪良勝、施建清、許正義、薛鈴峰、王金葉、盧進文、王新後、盧明團、陳金城、謝勝源、施昆湶、蔡祝忍等人所書立之切結書十四份附卷足憑。再證人即客戶施昆湶於偵查中亦證稱【確有交付該支票與被告，且均有兌現】，證人薛鈴峰於偵查中亦證稱【其貨款均交付被告】等語（見發查卷第二十四頁起至第二十五頁反面）。
②再依被告親自簽寫之悔過書所載，雖載明侵占之款項為【
八百三十七萬一千五百九十一元】；但核之該悔過書係被告侵占事實為被害人公司發覺後所寫之書面資料，及被告於本院上訴審審理時供稱【曾以後帳貼前帳之方式】自行挪用貨款一節（見本院上訴卷第四十八頁）；暨證人熊煥恆於本院上訴審審理時証稱【我們當時是向客戶查詢是確認客戶交了多少金額及支票後來我們核對公司的帳簿沒有這些進帳，兩千多萬元是向客戶查詢所得的金額，他是以後帳貼前帳的方式陸續侵占的金額，若以帳面來看的話被告挪用的金額只有八百零六萬四千多元。】等語（見本院上訴卷第四十七頁）觀之，則被告既有以【後帳貼前帳之方式】挪用貨款，則就【已以後帳貼前帳】之款項部分，自被害人公司帳面資料即無從查知，足認被告侵占之款項應不僅該悔過書所載之【八百三十七萬一千五百九十一元】，該悔過書所寫之金額應係本件事發後，經被害人公司核對帳面資料之金額，足堪認定。證人熊煥恆上開証詞自難據為被告有利之証據。此外，被告既自附表一所列客戶收取貨款，即應依實繳回公司，不得擅自挪用，是就【已以後帳貼前帳】之款項部分，亦應係被告擅自挪用侵占之款項，雖已歸還，亦僅涉及被告犯後態度問題，並不影響被告侵占犯行之成立。本件被告侵占之貨款合計為二千二百八十四萬六千五百八十四元，被告所辯侵占金額僅八百餘萬元云云尚無足取。
（三）被告雖又辯稱【其所侵占之貨款均用於招待公司客戶喝酒應酬之用】云云。但為證人熊煥恆、徐烱桐所否認。且觀之證人即被告曾招待客戶前往應酬之餐廳負責人蘇麗華、 李明通 於原審分別證稱：
①證人蘇麗華稱【（被告、徐烱桐是否常帶客戶到你們餐廳
捧場平均一個月大約有二、三次左右，如果泰山公司處長、經理下來的話，甲○○都會帶他們到我們餐廳招待】、【（他們每次消費大約多少）如果還有小姐陪同唱歌、喝酒、每次費用大約是七、八千元，．．．有時候他們消費完後，還會到別的地方去「續攤」或舞廳之類的地方，我也會陪同他們去】（見原審卷第四十三頁至第四十四頁）。
②證人李明通則稱【（甲○○平均一個月帶他們處長、經理
去你們店裡消費幾次）有時候每個月五六次、六七次都有，之前景氣較好的時候，每次消費平均一萬多元】等語（見原審卷第四十四頁）③則依證人蘇麗華、李明通之證詞，被告每月招待客戶應酬所花費之金額依最有利於被告方式計算：
⑴證人蘇麗華處二萬四千元（每次八千元乘以三次）。
⑵證人李明通處七萬元（七次乘以一萬元）⑶合計每月約九萬四千元。
④而依被告於本院上訴審調查時所稱【自九十一年初開始挪
用貨款支付與客戶交際應酬，挪用金額八百餘萬元】等語（見本院上訴卷第三十頁、三十一頁），參酌上開被告每月交際應酬之支出九萬四千元，迄至九十一年五月底止，以五個月計算，合計四十七萬元，被告所辯挪用高達八百萬元支付交際應酬之費用云云，自無足取，而於本院更一審準備程序訊問時稱：跟公司挪用的金額沒有意見，但沒有占為己有，都是用在客戶身上云云，被告既供稱挪用金額（即二千二百八十四萬六千五百八十四元）不爭執，卻稱侵占之金額係全部應在與客戶間交際應酬等情，依上開說明，更不足採信，。
⑤再依卷附之附表一所示客戶 洪萬通 等人書立之切結書所載
，其中客戶 黃秋水 自九十年七月間起至九十一年四月間止應付之貨款係以支票墊付，且該支票之發票日自九十年七月十日起至九十一年四月三十日止，另客戶洪良勝、洪萬福、施建清、許正義、薛鈴峰支付之貨款均係自九十年七月間起；客戶王金葉支付之貨款係自九十年六月起，客戶盧進文、盧明團支付之貨款自九十年五月間起，客戶王新後、陳金城支付之貨款自九十年一月間起，客戶謝勝源支付之貨款自九十一年二月間起、客戶施昆湶支付之貨款則自九十年十月間起，而各該客戶支付之貨款均係由被告收取，竟將之侵占入已；再參酌被告侵占貨款合計高達二千餘萬元，衡情應非短短五月即可取得該高額貨款，足認被告應係自九十年一月間起即有擅自挪用各該客戶之貨款而侵占之事實甚明，被告於本院上訴審所辯【自九十一年年初始開始侵占貨款】云云，亦不足取。
（四）綜上所述，本件被告所辯侵占款項僅八百餘萬元，且均用於與公司主管、客戶交際應酬云云，均無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑之理由
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、
341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。
（二）罰金刑部分：被告行為後，刑法第三百三十六條第二項中罰金刑部分，雖因刑法施行法增定第一條之一，將貨幣單位改為新臺幣，所定數額提高為30倍。然修正前該罪之罰金刑，經適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，折算為新臺幣後，亦為原定數額之30倍，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。
（三）按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯、牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉連續業務侵占罪，自應適用修正前連續犯之規定較為有利。又被告所犯業務侵占罪、行使偽造私文書罪間，有方法、目的之牽連關係，自應適用修正前牽連犯之規定較為有利。
（四）經綜合罪刑比較結果，被告行為後之法律並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條1項前段之規定，適用修正前之舊法，且為避免新、舊法律割裂適用，對於法定罰金刑部分，亦應一併適用修正前之罰金罰鍰提高標準條例。
二、被告擔任泰山企業公司業務主任執行銷售及收款業務，未依公司規定期間將所收取之貨款解交公司，並於附表二所收之客票背面冒用客戶姓名為署押後，為背書之行為，偽造私文書後將之交付公司以之行使，核被告所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及同法第二百十六條行使第二百十條偽造私文書罪。被告偽造附表二所示客戶署押為偽造文書之階段行為，而偽造私文書後又持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行使所吸收，均不另論罪。
三、又被告先後分別多次業務侵占、行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應各依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。
四、被告連續行使偽造私文書罪，係為遂行犯連續業務侵占罪之目的，並有與上述目的實有不可分離之直接密切關係，應有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之連續業務侵占罪處斷。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）本件被告挪用客戶貨款（含支票、現金）之犯罪時間，係自九十年一月間起至九十一年五月底止，原判決就被告犯罪之時間未予認定，顯有未當。
（二）被告侵占之上開貨款並非全部用於與公司主管、客戶之交際應酬，已如前述，原判決認被告將侵占所得用於上開之交際應酬，亦有未當。
（三）原判決認定上訴人持原判決附表二所列發票人侯嘉璋所簽發高雄銀行總行營業部為付款人，九十一年七月三十一日期，第000000000號，面額十八萬四千八百五十九元之支票一張，並於支票背面，冒用「施昆湶」之名義署押為背書行為，而偽造私文書後，將之交給泰山企業公司抵充其所收取之貨款而行使等情。但依據卷內所附該張支票之付款人為「高雄銀行新庄分行」，背書為「施昆泉」（見九十一年度偵字第八二三六號卷第十八頁），並非「高雄銀行總行營業部」、「施昆湶」，原判決認定之事實，與卷內證據資料不符，已屬理由矛盾。且於主文內諭知「施崑湶」之署押沒收，亦與事實之記載不一，難認適法。
（四）原判決未及就連續犯、罰金最低度刑比較刑法修正前後新舊法，並有未合。
二、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而本件被告係擔任泰山公司水產事業組業務主任，理當忠誠勤慎執行業務，以謀公司之最大利益，被告卻反其道而行，圖謀私利而損害公司利益，侵占公司所得，侵占時間非短，伺占金額其鉅，事後雖僅由其保證金清償一百萬元（見本院更一審卷第34頁），其餘侵占款七百餘萬元並無明確提出清償計劃，足見被告全然忽視職業倫理，破壞勞雇之信任關係，原判決僅量處有期徒刑十月，實違一般人民之法律感情，量刑應非妥適，並不符合罪刑相當原則。
三、綜上所述，檢察官上訴指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、連續侵占公司貨款高達二千餘萬元，且尚有八百餘萬元未返還，情節非輕，自九十二年六月三日原審調查起迄至本院更一審審理時，僅由其保證金代償一百萬元，迄未返還侵占之餘款七百餘萬元，暨被告犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。另附表二所示偽造之黃通水之署押二枚、謝文治之署押二枚、施昆泉之署押一枚均依刑法第二百十九條之規定，不問屬於犯人與否均宣告沒收。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條。
二、修正前刑法第五十六條、刑法第三百三十六條第二項、第二百十條、第二百十六條、修正前刑法第五十五條、刑法第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國96年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
〈附表一〉┌──┬────┬───────┐│編號│客戶姓名│支票及現金金額│├──┼────┼───────┤│一│洪萬福│支票304,100││││現金485,029│││├───────┤│││合計789,129│├──┼────┼───────┤│二│洪良勝│現金1,228,519│││││├──┼────┼───────┤│三│施建清│現金904,723│││││├──┼────┼───────┤│四│許正義│現金691,429│││││├──┼────┼───────┤│五│薛鈴峰│現金1,949,846│││││├──┼────┼───────┤│六│王金葉│現金765,593│││││├──┼────┼───────┤│七│盧進文│現金583,520│││││├──┼────┼───────┤│八│王新後│支票650,564│││││├──┼────┼───────┤│九│盧明團│現金3,551,576│││││├──┼────┼───────┤│十│陳金城│現金653,605││││支票5,336,518│││├───────┤│││合計5,990,123│├──┼────┼───────┤│十一│謝勝源│支票242,700│││││├──┼────┼───────┤│十二│施昆湶│支票328,600│││││├──┼────┼───────┤│十三│蔡祝忍│現金338,137│││││├──┼────┼───────┤│十四│黃通水│支票4,832,125│││││├──┴────┴───────┤│總計（新台幣）22,846,584│└───────────────┘〈附表二〉┌──┬─────┬─────┬───┬─────┬────┬─────┐│編號│支票發票日│票面金額│發票人│支票帳號及│付款行庫│被偽造背書││││（新台幣）││支票號碼││簽名之客戶│├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤│一│91.5.20│1,057,500│蘇麗華│00000-00│台南市第│黃通水││││││BB0000000│五信用合││││││││作社││├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤│二│91.6.8│1,088,973│蘇麗華│00000-00│台南市第│謝文治││││││BB0000000│五信用合││││││││作社││├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤│三│91.6.30│901,693│蘇麗華│00000-00│台南市第│黃通水││││││BB0000000│五信用合││││││││作社││├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤│四│91.7.15│1,321,129│張沛榆│00000-00│台南市第│謝文治││││││DC0000000│七信用合││││││││作社││├──┼─────┼─────┼───┼─────┼────┼─────┤│五│91.7.31│184,859│侯嘉璋│000000000│高雄銀行│施昆泉││││││APA0000000│新庄分行││││││││││└──┴─────┴─────┴───┴─────┴────┴─────┘