裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第264號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第264號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度訴字第七一五號中華民國九十六年一月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元，折算壹日，扣案附表壹編號一、二所示物品及附表壹編號三具有殺傷力改造子彈伍顆，均沒收之。
事實
一、乙○○明知槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可不得寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈犯意，於民國（下同）八十五年間某日，在雲林縣○○鄉○○路○號住處，受綽號成志不詳成年友人（已死亡）委託，代為保管附表壹所示改造手槍及子彈，並藏在上開住處，自此時起寄藏上開改造手槍及子彈。嗣於九十五年一月七日下午一時許，乙○○駕駛四四八七─ＬＳ號小客車，攜帶附表壹所示改造手槍及子彈，前往雲林縣○○鎮○○路○段○○○號旁，為警查獲，並扣得附表壹所示改造手槍及子彈，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告及其辯護人於本院審理程序時就檢察官所提證據，均同意作為證據，本院審酌該等文書作成形式，並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，認得為證據，依上說明，就本件另案被告 郭錦民 於警局供述及本件所引用供述書面證據，均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據查獲當時在場另案被告郭錦民於警詢供明，有其警詢筆錄在卷可參，且有附表壹編號一至三所示改造手槍及子彈扣案可佐，而前揭扣案附表壹編號一所示改造九○手槍一支（槍枝管制編號00000-00000），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍機、槍管而成改造手槍，雖送鑑槍枝扳機複動功能不佳，惟認仍可供擊發子彈使用，認具殺傷力；附表壹編號二所示改造380-手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），則係由仿FN廠1910型半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；附表壹編號三所示改造子彈七顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑8.0MM-金屬彈頭而成土造子彈，經取樣二顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力等情，有刑事警察局九十五年二月八日刑鑑字第0950006566號鑑驗通知書在卷足憑。則上開扣案附表壹編號一至三所示改造手槍及子彈，均具殺傷力無疑。而被告乙○○警偵訊及原審時，對上開事實均坦承不諱，核與上開證據資料相符，堪以採信。被告犯行，事證明確，洵堪認定。
二、按未經許可寄藏槍砲、彈藥、刀械等罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言（八八年台上字二九六八號判決參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月廿六日修正公布，於九十四年一月廿八日生效，則被告自八十五年間未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈行為，至九十五年一月七日始為查獲，因性質上，係屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，應直接適用修正公布後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處，無比較槍砲彈藥刀械管制條例修正前後規定之問題，合先敘明。
三、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，是本件被告行為後，法律已有變更。又現行刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，而為「從舊從輕」比較。本件涉及法律修正，而有無比較修正前後規定部分，詳附表貳所示（最高法院九十五年五月廿三日第八次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可寄藏有殺傷力改造子彈罪。又被告持有上開改造手槍及子彈為受寄藏當然結果，不另論未經許可持有改造手槍及子彈罪。本件檢察官起訴書，雖記載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項未經許可持有手槍、子彈罪，惟扣案附表壹編號一及二所示手槍，皆屬換裝土造金屬槍管改造手槍，機械性能，不能與一般製式手槍相比，應為槍砲彈藥刀械管制條例第八條所指改造手槍，業經檢察官於原審到庭時更正起訴法條；又被告係受綽號成志委託，代為保管扣案附表壹編號一至三所示改造手槍及子彈，業據被告供明在卷，核屬寄藏而非單純持有，且持有係為「寄藏」槍彈當然結果，所犯法條亦屬相同，是本件無再變更起訴法條必要，併此敘明。
五、被告以一寄藏行為，同時觸犯未經許可寄藏改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依修正後刑法第五十五條規定，從一較重未經許可寄藏改造手槍罪處斷。又按裁判上一罪關係案件，如其犯罪事實一部已被發覺，雖在警訊時或檢察官偵查中自白其餘未發覺犯罪事實，仍不符合刑法第六十二條自首規定（九十二年台上七四號判決參照）。至於被告辯稱，其係主動將附表壹所示改造手槍及子彈交予警察始被查獲，應有刑法第六十二條自首規定減刑適用。惟本件查獲當日，被告駕駛前揭小客車，攜帶附表壹所示改造手槍及子彈，前往雲林縣○○鎮○○路○段○○○號旁，適有警員在該址二樓，對郭錦民進行搜索，因乙○○呼喊郭錦民綽號，乃遭執行搜索警員上前攔查，而經警發現乙○○所駕駛該小客車駕駛座上方遮陽板處藏有附表一所示改造子彈二顆，警員進而懷疑被告尚持有其他手槍及其餘子彈，然遍尋不著，被告乃配合警員將藏放在該小客車中央控制台擋風玻璃下方飾板內附表一所示改造手槍二枝及其餘改造子彈十顆，主動取交予現場警員一併扣押等情，業據被告供承在卷，核與另案被告郭錦民於警詢陳述相符。查本件既係經警先發覺被告持有子彈，而懷疑被告另持有手槍及其餘子彈。查本件一部持有子彈犯行，係已遭警發覺，被告始主動將上開改造手槍二支及其餘改造子彈十顆交予警方，依上說明，自與自首要件有間，而無從據以減輕其刑，被告認其所為於合自首要件，應予減刑，自非可取。又被告犯後始終坦承犯行，且於查扣槍彈時，主動交出附表一所示改造手槍二枝及改造子彈十顆，顯見被告頗有悔意。被告僅單純持有扣案槍彈，未持該等槍彈為非法犯行，其所為如逕予量處有期徒刑三年以上，尚屬過重，而有情輕法重情事（釋字二六三號），爰依修正後刑法第五十九條規定，減輕其刑（按修正後刑法第五十九條，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更，無庸為新舊法比較，逕依裁判時之新法即修正後刑法第五十九條規定裁判，最高法院九十五年第八次刑事庭會議參照）。
六、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告僅經警查扣附表一所示改造子彈二顆，其餘附表一所示改造手槍二枝及其餘改造子彈十顆，則係均被告主動持交警員一併扣押，已如前述。雖被告所為不合刑法自首規定，而無法減刑。然本件被告犯後始終坦承犯行，且於查扣槍彈時，復主動交出附表一所示改造手槍二枝及改造子彈十顆，顯見被告頗有悔意。又被告僅單純持有扣案槍彈，未持該等扣案槍彈為非法犯行，即遭警查獲，被告所犯罪刑，最輕本刑為三年以上有期徒刑，本院認被告其單純持有扣案槍彈，且主動交出大部分子彈及全部槍枝，即對被告量處有期徒刑三年以上，尚有情輕法重情事。原審雖以被告持有扣案槍彈並攜帶外出，已非單純持有，故未依刑法第五十九條予以減刑。然扣案附表壹所示槍彈迄查獲為止，被告並未曾持以犯案，自難以將所持有扣案槍彈攜帶外出，即遽認被告非屬單純持有扣案槍彈，本院認被告持有扣案槍彈確屬單純持有，且於查獲過程中，主動交出大部分扣案槍彈，犯後坦承全部犯行，量刑自應予審酌，而單純持有槍彈行為，法定最輕本刑即為有期徒刑三年以上，是本院認被告犯行，情輕法重，而有刑法第五十九條適用。被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌附表壹所示改造手槍及子彈，被告自八十五年間，自綽號成志處取得而保管，迄今有十年以上，寄藏時間相當長，又被告經警查獲二顆子顆後，主動將附表壹編號一及二所示改造手槍及其餘十顆子彈交予警方，且坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，爰於法定刑度內，對被告量處有期徒刑二年六月及併科罰金新台幣十萬元，併諭知所處罰金如易服勞役，以新台幣一千元，折算一日之標準，以資懲儆。
七、至於扣案附表壹編號一及二所示具有殺傷力改造手槍各一支（各含彈匣一個）及附表壹編號三所示送鑑驗試射剩餘具有殺傷力改造子彈五顆，均屬違禁物，均應依修正前刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定沒收。其餘已擊發附表壹編號三所示子彈二顆及附表壹編號四所示改造子彈五顆，皆已不具殺傷力，自非屬違禁物，不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、刑法第二條第一項、第五十五條（修正後）、第五十九條（修正後）第四十二條第三項前段（修正後）、第三十八條第一項第一款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國96年4月26日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表壹┌──┬─────┬───────┬──────────────────┐│編號│扣押物│數量│備註│││名稱││││││││├──┼─────┼───────┼──────────────────┤│一│改造90手槍│1支│係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之│││（槍枝管制││槍枝，換裝土造金屬槍機、槍管而成之改│││編號110203││造手槍，雖送鑑槍枝扳機複動功能不佳，│││14，含彈匣││惟認仍可供擊發子彈使用，認具殺傷力。│││1個）│││├──┼─────┼───────┼──────────────────┤│二│改造380手│1支│係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝│││槍（槍枝管││，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍│││制編號1102││，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認│││033115，含││具殺傷力。│││彈匣1個）│││├──┼─────┼───────┼──────────────────┤│三│改造子彈│7顆（其中2顆│認均係由土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金││││供試射，已不具│屬彈頭而成之土造子彈，經取樣2顆試射││││殺傷力。，餘5│結果，均可擊發，認均具殺傷力。││││顆有殺傷力。）││├──┼─────┼───────┼──────────────────┤│四│改造子彈│5顆│係由玩具金屬彈殼加裝直徑7.9mm鋼珠而│││││成之改造子彈，經取樣2顆試射結果，均│││││無法擊發，認均不具殺傷力。│└──┴─────┴───────┴──────────────────┘附表貳┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法條│修正前規定│修正後規定│新舊法之適用│├────────┼────────┼────────┼────────┤│槍砲彈藥刀械管制│刑法第33條第5款│刑法第33條第5款│㈠適用修正前規定││條例第8條第4項│規定：「罰金：1│規定：「罰金：新│。││、第12條第4項刑│元以上。」│臺幣1,000元以上│㈡法定刑罰金部分││關於罰金部分：罰││，以百元計算之。│，依修正前刑法第││金罰鍰提高標準條││」│33條第5款規定，││例第1條前段、現│││及罰金罰鍰提高標││行法規所定貨幣單│││準條例第1條前段││位折算新臺幣條例│││提高後，再依現行││第2條、刑法第33│││法規所定貨幣單位││條第5款│││折算新臺幣條例第│││││2條換算為新臺幣│││││時，最高為新臺幣│││││30元以上，依修正│││││後刑法第33條第5│││││款規定，為新臺幣│││││1,000元以上，修│││││正後刑法第33條第│││││5款規定並非較有│││││利於被告，依刑法│││││第2條第1項前段│││││規定，應適用修正│││││前刑法第33條第5│││││款規定。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第55條前段│一行為而觸犯數罪│一行為而觸犯數罪│㈠適用修正後規定││想像競合犯│名，從一重處斷。│名者，從一重處斷│。││││。但不得科以較輕│㈡被告一行為同時││││罪名所定最輕本刑│觸犯數罪名，為想││││以下之刑。│像競合犯，而修正│││││後刑法第55條前段│││││但書增訂想像競合│││││從一重處斷時，不│││││得科以較輕罪名所│││││定最輕本刑以下之│││││刑，為法理之明文│││││化，非屬法律之變│││││更，並無比較新舊│││││法之問題，自應直│││││接適用修正後刑法│││││之規定。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第38條第1項│違禁物，不問屬於│違禁物，不問屬於│㈠適用修正前規定││第1款、第2項違禁│犯人與否，沒收之│犯罪行為人與否，│。││物沒收│。│沒收之。│㈡僅作定義修正，│││││使適用更為明確，│││││非法律變更，自不│││││生新舊法比較問題│││││，無現行刑法第2│││││條第1項之適用，│││││且從刑附屬於主刑│││││，除法律有特別規│││││定者外，依主刑所│││││適用之法律（最高│││││法院95年度第8次│││││刑事庭會議決議參│││││照），故本案因上│││││開槍砲彈藥刀械管│││││制條例關於罰金部│││││分適用修正前規定│││││，則屬從刑之沒收│││││部分，亦適用修正│││││前規定。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第42條關於易│刑法第42條第2項│刑法第42條第3項│㈠適用修正後規定││服勞役│：「易服勞役，以│：「易服勞役以新│。│││一元以上、三元以│臺幣一千元、二千│㈡修正前刑法第42│││下折算一日。但勞│元或三千元折算一│條第2項規定，依│││役期限不得逾六個│日。但勞役期限不│修正前罰金罰鍰提│││月。。」│得逾一年。」│高標準條例第2條│││刑法第42條第3項│刑法第42條第5項│前段規定，就其原│││：「罰金總額折算│：「罰金總額折算│定數額提高為100│││逾六個月之日數者│逾一年之日數者，│倍折算1日，則本│││，以罰金總額與六│以罰金總額與一年│案被告行為時易服│││個月之日數比例折│之日數比例折算。│勞役之折算標準，│││算。│依前項所定之期限│應以新臺幣900元│││。」│，亦同。」│即銀元300元折算│││罰金罰鍰提高標準││1日，即新臺幣90│││條例第2條：「依││0元折算1日。惟│││刑法第四十一條易││修正後刑法第42條│││科罰金或第四十二││第3項規定，係以│││條第二項易服勞役││新臺幣1000元、20│││者，均就其原定數││00元、3000元折算│││額提高為一百倍折││1日，比較修正前│││算一日；法律所定││後之易服勞役折算│││罰金數額未依本條││標準，以修正後之│││例提高倍數，或其││規定，較有利於被│││處罰法條無罰金刑││告，應依刑法第2│││之規定者，亦同。││條第1項後段規定│││」││，適用修正後之刑│││││法第42條第3項前│││││段規定，定其折算│││││標準（最高法院95│││││年度臺上字第5343│││││號判決關於分別比│││││較修正前後規定意│││││旨參照）。│└────────┴────────┴────────┴────────┘