裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第117號上訴人即被告乙○○選任辯護人 莊信泰 律師
賴鴻鳴 律師 黃俊達 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 趙培皓 律師
李合法 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第974號中華民國95年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第8183號、第8249號、第8757號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，累犯，處有期徒刑 陸年 陸月。扣案之大麻植株陸佰肆拾玖棵、大麻煙草壹包（淨重玖公克）、大麻壹束（驗餘淨重拾點參壹公克）及大麻種子貳小包（合計壹佰拾玖顆，淨重壹點玖參公克）均沒收銷毀之；扣案之鐮刀壹把、大麻的異想世界、大麻被禁之藥書籍各壹本、盤子泥土貳包、園藝肥料壹包、大麻煙草外包裝袋壹只（毛重玖點貳捌公克）、外包袋壹只（重拾貳點零捌公克）及大麻種子外包裝袋貳只（重肆點玖壹公克）均沒收。
甲○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑伍年捌月。扣案之大麻植株陸佰肆拾玖棵、大麻煙草壹包（淨重玖公克）、大麻壹束（驗餘淨重拾點參壹公克）及大麻種子貳小包（合計壹佰拾玖顆，淨重壹點玖參公克）均沒收銷毀之；扣案之鐮刀壹把、大麻的異想世界、大麻被禁之藥書籍各壹本、盤子泥土貳包、園藝肥料壹包、大麻煙草外包裝袋壹只（毛重玖點貳捌公克）、外包袋壹只（重拾貳點零捌公克）及大麻種子外包裝袋貳只（重肆點玖壹公克）均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國93年間因犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑6月確定，於93年11月9日執行完畢。竟猶不知悔改，復基於非法持有大麻種子之犯意，於93年1月間，以180歐元（折合新台幣約8千元，原判決誤載為18歐元）之代價，由網路向荷蘭某不詳廠商訂購大麻種子五包（約一千粒），並由該不詳廠商以郵寄方式，將大麻種子送交至乙○○位於臺南縣○○鄉○○○街○○號之住處。其後，乙○○因得知甲○○有種植草藥之專長，即與甲○○商議種植大麻事宜，並於94年1月初某日起，二人共同基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意聯絡，由乙○○提供上開自荷蘭購得之大麻種子（除自己保留119顆大麻種子外），交由甲○○在其位於臺南縣楠西鄉灣丘村鳳興63之7號住處後方山坡地，及甲○○向國有財產局承租之同縣○○鄉○○村○○段872之1號國有土地上，非法栽種大麻，並由甲○○負責大麻幼苗之看顧及照護事宜。乙○○更於栽種大麻期間，數度前往上述種植大麻地點，實際瞭解大麻生長情形，同時提供甲○○新台幣3千元囑其購買肥料對大麻幼苗施肥，以確保大麻之品質，並要求甲○○於大麻成熟後，為渠摘取大麻種子。嗣於94年5月間，乙○○再度前往甲○○上揭住處查看大麻生長情形時，甲○○即提供已成熟之大麻植株2至3株予乙○○，供乙○○返回其住處後，摘取大麻葉片並剪碎捲入香菸吸食一次（按施用毒品部分，公訴人未起訴）。嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局玉井分局、歸仁分局佈線埋伏，於94年6月23日上午10時30分許，為警在臺南縣○○鄉○○村○○段872之1號土地甲○○所駕駛之車號0000－00號自小客車內、現場山坡地其住處後方山坡地，扣得第二級毒品大麻合計649株、大麻煙草1包（淨重9公克，外包裝袋1只毛重9點28公克）、大麻1束（驗餘淨重10點31公克，外包袋1只重12點08公克）及其所有供栽種採收大麻用之鐮刀一把等物。再循線於94年6月25日下午13時40分許，持臺灣臺南地方法院搜索票搜索臺南縣○○鄉○○村○○○街○○號乙○○住處，扣得第二級毒品大麻種子二小包（合計119顆，淨重1點93公克，外包裝袋2只，重4點91公克）及其所有供栽種大麻用大麻的異想世界、大麻被禁之藥書籍各一本、盤子泥土2包、園藝肥料1包等物。
二、案經台南縣警察局玉井分局、歸仁分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(一)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(二)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(三)測謊儀器品質良好且運作正常。(四)受測人身心及意識狀態正常。(五)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言，最高法院92年度台上字第2282號判決意旨參照（最高法院93年度台上字第1865號判決意旨同此見解），查上訴人即被告乙○○、甲○○雖主張本案之測謊鑑定無證據能力。然查，本件測謊係檢察官經上開被告乙○○、甲○○同意施測後（見偵字第8183號偵查卷第70頁、偵字第8249號偵查卷第11頁），依刑事訴訟法第208條規定，囑託法務部調查局實施測謊，而測謊員有專業訓練及相當經驗，測謊儀器品質良好、運作正常，鑑定過程亦載明於測謊鑑定報告中，此有鑑定報告在卷可稽（見偵字第8183號偵查卷第162頁至第170頁），故本件測謊形式上符合測謊基本程式要件。且被告乙○○、甲○○於施測前接受身心狀況調查時，被告乙○○、甲○○並無痼疾（甲○○備註欄記載感冒）、服用藥物，送醫情形，且被告乙○○測前睡眠時間約為五小時，被告甲○○測前睡眠時間為八小時，惟被告乙○○、甲○○均有簽署測謊同意書，且被告乙○○、甲○○受測時外觀無異狀、無服食藥物，測試生理反應圖均為可研判之有效圖形，顯示被告乙○○、甲○○受測時之生理狀況均能獲致有效之測試反應，符合測謊條件。則被告乙○○、甲○○之上開測謊報告應有證據能力。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。本件證人乙○○、甲○○、 楊瑞峰 於檢察官偵訊時，而分別於94年6月28日、94年7月1日、94年7月19日及94年7月21日具結後作證，且查無該等言詞陳述作成時，有何顯不可信之不適當情況，依照同法第159條之1第2項之規定，自得為論罪之證據。
三、又查台南縣青草藥製造職業工會會員證、聘書（青草藥製造師）、台南市立醫院診斷證明書等，均係從事業務之人於通常業務過程所須製作之證明文書，本院亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第2款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據；再內政部警政署刑事警察局94年6月23日刑鑑字第0940095210號鑑定書、法務部調查局94年8月24日調科壹字第200005703號鑑定通知書、法務部調查局94年9月22日調科壹字第200005769號鑑定通知書、法務部調查局94年12月23日調科壹字第200005906號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局94年6月23日刑鑑字第0940095210號鑑定書各乙份、行政院衛生署94年8月1日衛署醫字第0940031558號函、中央健康保險局南區分局94年12月15日健保南費二字第0940038218號函等，係公務員職務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第1款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據。
四、被告乙○○之選任辯護人請求向法務部法醫研究所函詢：（一）大麻自開始播種至花苞成熟所需時間為何？（二）製造毒品之大麻應於何時採收？如果過晚採收，四氫大麻酚含量是否會減低？（三）大麻種子是否能夠用以製造毒品吸食抵癮。並請傳訊證人即台南縣南化分駐所警員 江昭昌 （待證事實：1、本件被查獲之大麻皆已開過花，並且結仔，查獲當時種子掉滿地。2、為了防止種子掉落發芽曾前往現場噴藥。）等情，惟查扣案之大麻植株649棵、大麻煙草1包、種子2小包及大麻一束，經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果均驗出含有第二級毒品大麻成分等情，因而並無過晚採收之問題，而大麻生長期間為何及大麻種子能否供吸食抵癮，實與本案之犯罪無關。又聲請傳訊證人江昭昌部分，然因種子有無掉滿地上，亦與本案沒有關聯性，本院自無傳訊必要。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開事實，除辯稱：伊沒有意圖供製造毒品之用犯意，伊是在網路上查到資料說大麻可以治療便秘及風濕，有醫療療效，才寄現金到荷蘭向不詳廠商買回五包大麻種子，因為伊有便秘及風濕的疾病，才請甲○○幫伊栽種及看顧照護；伊未要甲○○幫伊摘取大麻種子，亦未吸用大麻云云外，餘均坦承不諱；訊據上訴人即被告甲○○對於上開事實，除辯稱：伊不知道乙○○交給伊種的東西是大麻，他說那是青草種子，伊有問他是什麼青草，他沒有說，說叫伊培養起來，他要治療自己的病，是警員查到後告訴伊，伊才知道這是大麻，因為伊從來沒有看過大麻種子及大麻，所以伊也不知道是什麼種子云云外，餘亦均坦承不諱。惟查：
（一）被告乙○○確有於上揭時間訂購大麻種子五包（約一千粒），並於上開時間將大麻種子（除自己保留119顆大麻種子外）交付予被告甲○○，被告甲○○並於上開時間在上址住處後方山坡地及所承租上開國有土地上種植大麻，而於上開時地經警方扣得事實欄所示大麻等物之事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第8183號偵查卷第38頁至第42頁、第68至第70頁、第89頁至第93頁、第172頁至第174頁、原審卷第189頁至第190頁、本院上訴卷第83頁、第84頁、第150頁至第152頁）並有上開大麻等物扣案足資佐證，且扣案之大麻植株649棵、大麻煙草1包、種子2小包及大麻一束，經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果均驗出含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局94年8月24日調科壹字第200005703號鑑定通知書、法務部調查局94年9月22日調科壹字第200005769號鑑定通知書、法務部調查局94年12月23日調科壹字第200005906號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局94年6月23日刑鑑字第0940095210號鑑定書各乙份附卷足憑（見原審卷第53至第55頁、第57頁、第89頁、警卷②第40頁）。
（二）被告甲○○於偵查中供述:「（乙○○拿種子給你，是否有跟你說是何種東西？）沒有。他只說是一種青草藥，台灣很稀有。」、「他如來找我，都會拿茶葉給我，後來有給我3千元，說種好要幫他取種子。」、「（乙○○是否有去你栽種大麻的山坡地，看過植物？）有，一開始我不會栽種，是乙○○陪我到山坡去撒種子，後來他有去看植物生長情形，他上去過兩三次。」、「（種大麻你自己有無出過錢？）沒有，是乙○○給我3千元買肥料及十幾個花盆，我只有出工，我種植時並不知道那是大麻，當出示乙○○拿種子給我，我有問他這是什麼種子，他只有說這是一種很好的青草藥，叫我培養看看，他沒有告訴我種子的名稱，種出來之後我也覺得這種植物沒有看過，我也曾懷疑，但不知道這是什麼植物，就任其生長。」、「（乙○○拿種子給你時，有無說這種種子的療效？）沒有。」、「（乙○○有無告訴你他有便秘及風濕的疾病？）都沒有。」等語（見上開偵查卷第68頁、第70頁、第154頁），則被告甲○○對於被告乙○○交付其種子時因被告乙○○告知該種子在臺灣很稀有，並存有懷疑，況且剛開始種植時亦由被告乙○○陪同種植，被告乙○○係要被告甲○○種好後取大麻種子，且參諸扣得被告乙○○其所有供種植大麻所用之上開書籍，被告甲○○因開始無法種植，而由被告乙○○陪同種植等情，顯見被告甲○○種植大麻方法應係由被告乙○○所指導，又依刑案現場照片所示（見南縣井警三字第0940000728號警卷第43頁至第59頁），其種植大麻雖有分佈在四區，惟每區所種植大麻相當集中，甚至排列整齊，並備有給水之水管方便灌溉，並有15個盆栽共27株大麻，顯非與一般種植草藥可資批擬，故而被告甲○○所為上開培育大麻之過程又極為繁雜費日，且被告乙○○曾數度至種植大麻處查看，再被告甲○○於案發日亦砍伐18株大麻欲自用，足見被告甲○○種植時應有係栽種大麻之認識。而被告甲○○栽種大麻地區分散四區，並栽種在偏僻又隱密之山坡地，而非在顯眼之田地上，而大麻在我國係屬違禁物，並未引進栽培，若非被告甲○○已知栽種知識或係專業人士，應難栽種成功，而由現場查扣之大麻株數而言，被告甲○○確有栽種之技術，益見被告甲○○應有栽種大麻之認識及行為。且查種植大麻之方式，有以將大麻種子直接播種在土地上種植，亦有以將大麻種子，先行放在黑軟盆內培育成幼苗後，再將該幼苗移植至土地上種植。惟不論依上開何種方式種植，均屬毒品危害防制條例第12條第2項所稱之「栽種」。
（四）被告乙○○於偵查中「（你拿大麻種子給甲○○時。跟他說什麼？）我跟他說這是火麻，種子不容易買。」、「（他有無向你問過種子的名稱？你如何回答？）有，我忘了是他問我，還是我主動問他，但是我確定有告訴他這是火麻。」、「你知道大麻是毒品，為什麼還要交給甲○○種？）雖然我知道這是違法的，但是不知道種大麻會這麼嚴重，我跟甲○○說這些東西很難買，從他的表情及應答，我猜他應該知道這個東西違法，我有跟他說這是火嘛，至於他知不知道這是火麻，我就不知道了。」、（P92-93）「（你為何不直接跟甲○○說這是大麻，而說是火麻？）因為我怕甲○○聽不懂大麻是什麼，所以我就直接跟他這是火麻，而且中藥的領域上，大家都稱火麻。」、「（請重覆你拿種子給甲○○時，所說的話？）我當時是用台語說的，『我那裡有火麻仔，有很多療效，問他你是不是願意種看看？』。我除了第一次稱火麻仔之外，之後都是稱『麻仔』。」（見上開偵查卷第90頁、第92頁、第93頁、第173頁）；「（大麻種子何來？）我在外國的網站看到販賣大麻種子的資訊，就向荷蘭的廠商訂購大麻種子，這是在93年1月前後，總共花了180歐元，我買了五小包，大約一千粒種子。」、「（為何甲○○筆錄稱你約一個月去看一次栽種情形，共去過2至3次，你作何解釋？）我有將大麻葉剪下來捲起來吸食，想聞那個味道，結果吸食後味道很苦，沒有什麼效果，我就將它丟棄。」（偵偵字第8249號偵卷第9頁至第11頁）等語，足見被告乙○○自向荷蘭廠商訂購時既有大麻之認識，而被告乙○○雖告知被告甲○○種子係火麻子，惟查俗稱之火麻子於進口之際，進口商即遵循海關進口稅則之相關規定，將大麻種子經過處理使之不具發芽活性，處理之方法包括：去殼、炮製、放射線照射等，與被告所栽種之可發芽、培育成幼之大麻種子迴然有別。是被告乙○○所稱伊告知被告甲○○其栽種者，係火麻子云云，核與事實不符，自不足採。次查被告乙○○雖辯稱其種植大麻係為治療便秘及風濕疾病等語，然大麻是否可供藥用，此與上訴人主觀上是否有製造毒品之意圖，並無絕對之關聯；縱認大麻可供製造藥草使用，亦不能執為有利於上訴人之認定，況依卷附之台南市立醫院診斷證明書、行政院衛生署94年8月1日衛署醫字第0940031558號函、中央健康保險局南區分局94年12月15日健保南費二字第0940038218號函等，均無被告乙○○於被查獲前曾有便秘及風濕的疾病就醫診斷紀錄，益見其所辯有違常情且與事實不合。另被告固自承曾以剪刀將大麻葉剪下吸聞並吸食等情，惟按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之所謂「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉片施以相當程度之加工，使成易於吸用之製品而言。如僅單純將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，尚非屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行（最高法院93年度台上字第6855號判決參考），是本件被告前開剪下大麻葉吸聞及吸食之行為，尚難認已達於製造第二級毒品之著手行為，其當無毒品危害防制條例第4條之製造犯行，併予敘明。
（五）本件被告經囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，經鑑定人員以「控制問題法」、「混合問題法」對於被告二人進行測謊，認被告甲○○稱：⒈種植大麻其未出錢。⒉拿取種子時乙○○未告知其大麻情事。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊；被告乙○○稱：⒈種植的大麻其未提供給他人過。⒉、其未販賣過大麻。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊等情，有上開法務部調查局94年7月14日調科南字第09400307710號測謊報告書乙份附卷足憑【見上開偵查卷第162至第170頁】，故由該測謊之結果以觀，已足認被告二人上開辯解虛偽不實。
（六）又大麻經行政院衛生署公告為第二級毒品，是其在臺灣地區係管制並禁止流通之物品，又其為毒品之製造來源，大麻植株製造之毒品計有大麻、大麻脂、大麻浸膏、大麻酊、四氫大麻酚。而木麻之植株既係製造毒品之原料，其在臺灣地區種植出售供製造毒品會產生暴利，且大麻製造方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品則均需經泡製、浸溶、過濾等步驟製成，而被查獲之大麻株成葉及大麻葉，可供麻煙毒品之使用，並無需經特別之處理程序，若需製造成特殊形狀、性質、組成或化學成分之大麻相關製品，則須經各項處理程序，至於大麻摘葉曬乾或烤乾之處理，乃目前大麻使用者較為普遍之處理程序，是大麻之植株既係製造毒品之原料，其在臺灣地區種植出售供製造毒品自會產生暴利，且大麻製造方法，既可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而成，無須任何工具即可製造，被告甲○○復坦稱查扣之大麻株18株係要曬乾後磨成粉試驗外傷等情，並有扣得大麻煙草一包及大麻壹束等情，故由被告乙○○非以製造藥材為業，更無藥學之專業背景，竟仍將上開大麻種子交由被告甲○○栽種，可見其主觀上係出於將來供製作毒品之用，藉以謀取暴利，並非出於供治療疾病之目的至明。
（七）又大麻經行政院衛生署公告為第二級毒品，是其在臺灣地區係管制並禁止流通之物品，又其為毒品之製造來源，其得製造之毒品計有大麻、大麻脂、大麻浸膏、大麻酊、四氫大麻酚，且大麻之植株既係製造毒品之原料，可直接摘取其上之葉及嫩莖曬乾而製成大麻，其在臺灣地區種植出售供製造毒品會產生暴利，此亦為在台灣地區種植大麻之唯一獲利方法等情，並有法務部調查局93年上半年國內主要毒品買賣價表一份在卷足佐（見上開偵查卷第202、203頁）。其具有違法性之風險，苟被告主觀上未有意圖供製造毒品之用，又何須栽種多達六百餘株大麻以圖得暴利？益見被告二人栽種大麻時，確有供製造毒品之意圖，要屬灼然。雖大麻在醫學上雖亦有其功用，唯在醫學上供作醫藥用途之來源大麻植株，絕非係以未經許可擅自栽種之方式為之。而被告甲○○向國有財產局承租上開大片山坡地，有國有林地租約書影本一份附卷足憑，被告乙○○、甲○○竟大量栽種大麻，足見其主觀上係出於將來供製作毒品之用，藉以謀取暴利，並非出於供治療疾病之目的至明。
（八）綜上各情參互觀之，本件實罪證明確，被告二人之犯行均堪以認定。渠二人其所辯，均無非事後避重就輕或畏罪卸責之詞，不足採信。渠二人於審理中所為附合他方前開辯解之證詞，無非均事後迴護之詞，亦不足採信。
參、論罪科刑方面
一、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、
341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）新舊法比較：按刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。
（二）按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟被告上開犯行，其行為時及裁判時均應論以共同正犯，被告行為後之新法，對被告而言並非有利，則被告應依行為時之第28條規定論處。
（三）罰金刑部分：被告行為時與裁判時，其中罰金刑部分適用罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第33條第5款規定罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣30元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。
（四）修正前刑法第47條原規定：受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，修正後變更為第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。增訂第二項規定；第九十八條第二項關於強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除者，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。本件被告乙○○行為後，上開法條雖有修正或增訂，惟被告之故意為裁種第2級毒品大麻之犯行，無論刑法第47條修正前後均應論以累犯，被告行為後之新法關於累犯規定，亦非更「有利」於被告，則應以被告行為時之第47條規定論處。
（五）經綜合罪刑比較結果，被告行為後之法律並無有利於被告之情形，自應依刑法第2條1項前段之規定，適用修正前之舊法。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告乙○○、甲○○為栽種大麻而持有大麻種子之低度行為，應分別已為栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係基於供製造毒品之用之意圖，接續栽種上開大麻，為接續犯，屬單純之一罪。
三、被告乙○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。
四、被告乙○○曾於93年間因犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑6月確定，於93年11月9日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑，其於刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告乙○○、甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：原判決就扣案之第2級毒品大麻壹束（驗餘淨重10.31公克，外包袋壹只重12.08公克），認毒品與包裝袋已無法析離，均屬查獲之第2級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，惟查上開海洛因與外包袋既可分別計重，顯然係可以析離，而應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決將兩者均認係毒品並依毒品危害防制條第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，實有未洽。
二、綜上所陳，被告乙○○、甲○○上訴意旨猶否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法，爰審酌被告乙○○有上開前科，被告甲○○有違反森林法前科，亦有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份附卷足憑，二人均素行欠佳，復意圖供製造毒品之用，栽種大麻之數量高達六百餘株，目的係貪圖不法利益、犯罪後猶矢口否認犯行，顯見態度欠佳，而被告乙○○係首謀者，被告甲○○係附從者，共同栽種大麻之行為，實嚴重危害社會秩序及國民身體健康，惟尚未獲取利益，危害並未擴大等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑六年六月，被告甲○○有期徒刑五年八月，以示懲戒，期符合罪刑相當原則，並無違一般人民之法律感情。
二、扣案之大麻植株陸佰肆拾玖棵、大麻煙草壹包（淨重玖公克）、大麻壹束（驗餘淨重拾點參壹公克）及大麻種子貳小包（合計壹佰拾玖顆，淨重壹點玖參公克）均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷毀之；扣案之鐮刀壹把、大麻的異想世界、大麻被禁之藥書籍各壹本、盤子泥土貳包、園藝肥料壹包、大麻煙草外包裝袋壹只（毛重玖點貳捌公克）、外包袋壹只（重拾貳點零捌公克）及大麻種子外包裝袋貳只（重肆點玖壹公克），分係被告二人所有供本案犯罪所用之物，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之記事本其內容與本件供犯罪無關，並非供本案犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第47條。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國96年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十二條第二項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。