裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年重上更(三)字第87號刑事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度重上更(三)字第八七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃吉雄 右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第二四七○號中華民國八十四年一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第五○○一號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑伍月。
又與依據法令從事公務之人員共同利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年参月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑貳年伍月，褫奪公權貳年。
事實
一、乙○○任職高雄市政府小港分局小港派出所警員，於民國（下同）八十一年八月間，乙○○得知在非其管區內之高雄市○○區○○路○○○號甫開幕經營「神韻美容坊」之 張富國 、甲○○欲違規僱用明眼女子從事指壓按摩業，並擴充於該址二樓違規營業，認為有機可乘，意圖為自己不法之所有，向張富國及甲○○佯稱，只要每月給付新台幣（下同）八千元，伊即可代向該管區派出所上下打點，使該美容坊順利營業，惟因張富國與甲○○認為直接和管區警員接洽較妥，自行透過友人即擔任警員之 王進明 （業經檢察官不起訴處分在案）之引介，逕向「神韻美容坊」之管區警員 廖明山 （另案判處違背職務收受賄賂罪確定）接洽而未能得逞。
二、乙○○於八十二年二月間，調任高雄市政府警察局左營分局新莊派出所警員，與高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員 陳進坤 (同案業已刑確定）原係同事，陳進坤係高雄市○○區○○○路管區警員，負責勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等勤務，係依據法令從事公務之人員。緣丙○○前在陳進坤管區內即高雄市○○○路○○○號四樓之一經營「 林之吻 男士專業護膚店」，歇業後，又於八十二年八月間與友人合夥在同上址改經營「賽姿美容材料行」，乙○○獲悉丙○○以前在上址經營之前開男士專業護膚店，常因警員前往臨檢，致生意不順遂，乃另行犯意，意圖為他人不法之所有，於上開「賽姿美容材料行」開幕後主動向丙○○表示須向管區警員打點拜碼頭（指送規費），八十二年八月二十一日晚間十時餘許，乙○○又至賽姿美容材料行向丙○○表示應向管區警員活動拜碼頭，並稱可引介管區警員認識，丙○○鑑於以前經營林之吻男士美容護膚店時，因警員常前來臨檢且態度惡劣，影響生意，乃請教乙○○該如何處理，乙○○隨即於同日晚間十時五十四分許以該店內之電話「0000000號」聯絡正在值班之管區警員陳進坤「電話0000000號」，二人共同基於意圖為自己不法之所有，共同詐取財物之犯意聯絡，商談丙○○如何未活動打點及如何多關照丙○○店事，乙○○掛斷電話後，告知丙○○可比照對面神韻及巧兒美容坊之行情，交給陳進坤新台幣（下同）一萬元，並稱已聯絡陳進坤於值班結束後前來收款，丙○○為圖免警員屢次藉機前來騷擾，乃信以為真，先備妥現金一萬元準備交付陳進坤；翌（二十二）日凌晨一時許，乙○○先行離去，約一小時後即同日二時許陳進坤值完班後依約前來「賽姿美容材料行」，丙○○與另股東 王百祿 備酒招待，王百祿受丙○○之託，將己備妥之現金一萬元交付予陳進坤收受，陳進坤訛稱會向該派出所主管 鄭聖吉 及分局行政組組長 張芳榮 活動打點，並表示一萬元應足夠等語。惟陳進坤並未將此一萬元送上級主管活動打點，嗣於八十二年十一月間某日，陳進坤因案件已由高雄市調查處調查中，乃將一萬元退還丙○○。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊雖認識張富國與甲○○，但僅欲幫助引介管區警員認識，未主動向彼二人表示須每月付八千元以資活動打點；又八十二年八月二十一日二十一時至二十二時伊在新莊派出所值班，故不可能於八十二年八月二十一日晚上十點前往丙○○經營之賽姿美容材料行；八十年、八十一年間伊曾查報流動人口張富國乙案、又曾查獲甲○○及張富國經營職業賭場，又查獲甲○○及張富國之神韻美容坊違規營業，致張富國甲○○挾怨誣攀。至於伊前往丙○○之店內係因與 潘女 為舊識，並代為打電話給陳進坤，遊說陳進坤下班後來聊天，並關照陳進坤照顧，充其量伊僅代為關說而已，並沒有與陳進坤共同詐欺取財，至於通話紀錄只有四十八秒之通話時間，扣除寒喧及關說之表意，不可能有多餘之時間共謀詐財等語。
二、經查：
(一)上訴人乙○○右揭時地，向張富國與甲○○訛稱只要每月支付八千元，即可代為向管區派出所員警活動打點，嗣因張富國二人認其非管區警員，致未交付款項而未得逞等事實，業據證人張富國與甲○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查時及檢察官偵查中指證在卷（偵查卷第六九、七五頁）經核其二人所證述情節相符，再經證人 陳同榮 於調查處證實有聽股東甲○○表示，在神韻美容坊營運之初小港派出所警員乙○○曾到店裡表示，若美容坊欲順利經營，只要每月付八千元，可代為在小港派出所上下打點，惟甲○○及張富國認為與其經由乙○○打點，不如直接與管區接洽，於是未順乙○○所求，因此才有前述透過王進明介紹認識廖明山之事等情無訛（偵查卷第八二頁），足證張富國及甲○○之指證非虛，應堪採信。雖然被告辯稱，伊八十年、八十一年間曾多次查獲甲○○及張富國經營職業賭場、違規營業及未報流動人口，故甲○○二人挾怨誣攀云云。惟據證人張富國於高雄市調查處訊問時供稱，「我係於八十一年年初在高雄市○○區○○街○○○巷○弄○○○號甲○○家中開設麻將場聚賭抽頭，有民眾向派出所檢舉，當時管區警員乙○○通知我有人檢舉，要我收歛，我遂暫時停一個星期，之後才又重新招人聚賭，乙○○向我表示在其告知我後，我有暫停一個星期，很夠意思，對於我重新招人聚賭，他雖然知道，亦並未追究，我也覺得乙○○很夠意思，因此在我八十一年五月間開設神韻美容坊後，乙○○到店裡指壓時，我均給予五折之優待，：：」等語（見八十三年度偵字第五００一號卷第七十三頁），且本院前審函小港分局查明「張富國及甲○○二人於八十年、八十一年間是否經營賭場及違規營業，經查無檔案資料」，有該函在卷可證（本院卷內），是足見被告乙○○當時雖查獲張富國經營賭場，惟僅予以口頭警告，未依法處置（故小港分局未有此資料），雙方因而建立良好關係，被告乙○○此項辯解指稱張富國興甲○○誣陷云云，自難以採信。又雖然證人張富國與甲○○二人嗣後於原審審理中翻異前詞，改稱乙○○向伊表示可以上下打點事，只係平常聊天玩笑話云云，張富國於本院前審調查時改稱在調查處訊問時精神不好，不知怎麼說云云，無非嗣後迥護之詞，不足採信。此部分事證已甚為明確，上訴人乙○○詐欺取財未遂之犯行洵堪認定，被告聲請再訊問證人張富國、甲○○及 何恭勝 ，核無必要，併此敍明。
(二)上訴人乙○○於八十二年八月二十一日晚向丙○○表示須向管區員警活動打點，並稱可引介管區警員陳進坤認識，遂以電話聯絡陳進坤，警員陳進坤如何於接獲乙○○電話在值班結束後，前往丙○○經營之「賽姿美容材料店」，收受王百祿所交付之一萬元，並稱會向其長官活動打點等情，迭據證人丙○○、王百祿於高雄市調處調查時及偵審中陳證綦詳（詳見偵查卷第三、四、八─十三頁），核與上訴人乙○○於市調處偵訊時供承：「我於八十二年八月二十一日晚上約十點至十一點左右，前往賽姿美容材料行，當時該店內除丙○○之外，另有男女數名我不太認識，因我來之前已經有喝酒，到該店後又繼續喝酒，席間我問丙○○生意如何，潘女表示近來常有警方人員臨檢，並問我是否認識管區警員，我說認識，該管區為陳進坤，我可以幫你們聯絡，隨即以該店之電話打到小港派出所給陳進坤（見偵卷第四七頁）；又於偵查中坦承因伊認識賽姿美容院老板娘，於八十二年八月二十一日在賽姿美容院打電話給陳進坤，叫陳進坤前來，藉以拉攏管區之情節（偵查卷第五七頁反面）；復與同案被告陳進坤於原審審理時供述情節（見原審卷第一九頁）互核相符；又有乙○○於八十二年八月二十一日二十二時五十四分四十九秒打電話給正在小港派出所（電話號碼為0000000）值班之陳進坤，通話時間至二十二時五十五分三十七秒之通話紀錄乙紙在卷可考（見市調處卷最後一頁），足證被告乙○○確於八十二年八月二十一日前往丙○○所經營之美容材料店，當著丙○○打電話給管區警員陳進坤，並且於通完電話後，與丙○○約定交付陳進坤一萬元，此外尚有丙○○得知陳進坤欲前來收款，為保存其交款證據，當場錄下與陳進坤交談之錄音帶及錄音譯文書面記錄一份在卷可稽（偵查卷第十四頁─四一頁），故應認被告乙○○與陳進坤有共同詐取丙○○託王百祿交付一萬元之犯意聯絡。
(三)警察勤務方式，計有勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤；所謂勤區查察，係於警勤區內，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並擔任社會治安調查等任務；臨檢則係於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，此觀之警察勤務條例第十一條規定即明；同案被告陳進坤為高雄市政府警察局小港分局小港派出所警員，為依據法令從事公務之人員，而「賽姿美容材料店」設在其警勤區各情，已據上訴人及同案被告陳進坤供承明確，是前往「賽姿美容材料店」為社會治安調查、臨場檢查執行取締不法，自屬同案被告陳進坤之職務，上訴人與同案被告陳進坤利用其為管區警員職務上之機會，向丙○○佯稱會向該派出所主管鄭聖吉及分局行政組組長張芳榮活動打點，致丙○○陷於錯誤交付一萬元。事後並未將此一萬元送上級主管活動打點，足見同案被告陳進坤係利用職務上機會，詐取財物，殆無疑義。
(四)雖上訴人乙○○辯稱，八十年八月二十一日二十一時至二十二時在新莊派出所值班，故不可能於八十二年八月二十一日晚上十點前往丙○○經營之「賽姿美容材料行」，固然提出勤務分配表為證，惟查上訴人乙○○確於八月二十一日晚上十點左右到丙○○店裡，除丙○○及王百祿指證甚詳外，又依上開通話紀錄所載乙○○打電話給陳進坤之時間，在八十二年八月二十一日二十二時五十四分許，顯見其於當日晚上約十時至十一時左右確在該店，縱然於八月二十一日晚上二十一時至二十二時值班，則其於退勤後前往丙○○之店絕非不可能之事，更何況上訴人乙○○於調查站已坦承：「我於八十二年八月二十一日晚上約十點至十一點左右，前往賽姿美容材料行，當時該店內除丙○○之外，另有男女數名我不太認識，因我來之前已經有喝酒，到該店後又繼續喝酒」等情，且與丙○○所證：「當時他好像有醉意，而且講話很大聲」相符，故其在賽姿美容材料行之時間與其服勤時間並不衝突，其此項辯解，難以採取。被告聲請再調查八十二年八月十九日是否有賽姿美容材料行0000000號電話與小港分局0000000號電話之通話紀錄，亦核無必要。
綜上所陳，上訴人乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，上訴人犯行已堪認定。
三、查上訴人即被告乙○○向「神韻美容坊」店東張富國與甲○○詐取八千元未果，此部分非本於其警察職權事務而犯罪，核其所為係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，上訴人著手實行詐欺行為，而不遂，爰依刑法第二十六條第一項前段減輕其刑。又上訴人乙○○與管區警員陳進坤二人共同向丙○○詐取一萬元之行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，該條例第五條第一項第二款之法定刑為七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金，較修正前（八十一年七月十七日公布施行）同條項之法定刑為七年以上，得併科新臺幣二百萬元以下罰金為重，依刑法第二條第一項但書之規定應適用有利於上訴人之舊法，即行為時之貪污治罪條例。核上訴人與陳進坤係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，上訴人乙○○雖未具管區警員身分，惟依同條例第三條之規定，仍應論以該條款之罪。上訴人與陳進坤二人就其向丙○○詐取一萬元部分，有犯意之聯絡行為之分擔，為共同正犯。上訴人乙○○詐欺張富國、甲○○未遂部分，係一行為觸犯二罪名，依想像競合犯之例，從一重處斷。上訴人所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。上訴人與陳進坤利用職務上機會詐取財物一萬元，所得在新台幣五萬元以下，情節輕微，應依修正前貪污治罪條例第十一條第一項減輕其刑。又上訴人乙○○於調查時供承有收取丙○○所交付之二千元，並電話聯絡陳進坤前來賽姿美容材料行及談論如何照顧丙○○店等語，堪認上訴人乙○○就其違反貪污治罪條例之犯罪，已自白在賽姿美容材料行打電話給管區警員陳進坤前來，藉以拉攏管區（見偵卷第五八頁）應再依修正前貪污治罪條例第八條後段遞減輕其刑。
四、公訴意旨另以：被告乙○○於八十二年八月二十九日凌晨一時許，在高雄市○○○路○○○號四樓之一，丙○○所經營「賽姿美容材料行」，收取丙○○贈送之二千元。因認被告乙○○涉有修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐欺財物罪嫌云云。惟貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。查上訴人乙○○於上述時地，因丙○○鑑於以前經營林之吻男士美容護膚店時，因警員常前來臨檢且態度惡劣，影響生意，乃請教乙○○該如何處理，乙○○稱可引介管區警員認識，隨即在「賽姿美容材料店」內以電話聯絡正在值班之管區警員陳進坤，並約其值班結束後前來「賽姿美容材料店」與丙○○認識，丙○○因而主動致贈乙○○二千元等情，此據上訴人乙○○於調查處調查時自承有於右揭時地以電話聯絡陳進坤，並收取丙○○所交付之二千元事實不諱(見偵查卷第四八頁），並經證人丙○○於高雄市調查處供稱:「乙○○向我表示他可從該一萬元分得部分好處，我想乙○○主動拉線的目的，即是要從中取利，因此我另再拿出二千元給予乙○○。」（見偵查卷第十二頁），偵查中亦供稱：「因楊暗示我，他幫我拉線，我遂送他二千元，是當天晚上的事。」（偵查卷第三頁）等情明確，且證人王百祿亦證述：「潘女另有拿二千元或四千元予楊，謝謝其拉線，楊即走了」等情屬實（見偵查卷第四頁反面），足見丙○○係感謝乙○○引介管區警員陳進坤與其認識，而交付二千元予乙○○，此部分上訴人並未施以任何詐術，丙○○交付二千元亦無陷於錯誤可言，揆諸上開說明，與修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐欺財物罪之成立要件，尚屬有間；此外，查無證據證明上訴人乙○○有此部分犯行，其此部分犯罪應屬不能証明。惟公訴人指此部分與前開利用職務上之機會詐欺一萬元論罪科刑部分，有實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審予以論科，固非無見，惟查(一)刑法第一百三十四條前段關於公務員犯罪之加重規定，係以公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，由於假借職務上之權力、機會，或方法為限，並非具有公務員身分之人，一經犯罪即在當然加重之列。又警察固屬有調查職務之人員。但依警察法及警察勤務條例之規定，警察並無於警勤區外遇有犯罪，得不會同警勤區警員或通知警勤區主管，逕行執行職務之明文，警察職務之行使，仍有其特定之勤區，並非憑藉警察之身分，即可在全國各地任意行使警察職權。上訴人乙○○意圖為自己不法之所有，向非其管區之張富國及甲○○佯稱，只要每月給付新台幣八千元，伊即可代向該管區派出所上下打點，使該美容坊順利營業，而詐欺取財未遂；此部分犯行，與上訴人法令上之警察職務無關，即無假借警察職務上機會以詐財之可言。原判決依刑法第一百三十四條前段加重其刑，尚有未洽。(二)貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。本件上訴人乙○○收取丙○○交付二千元部分，係上訴人引介管區警員陳進坤與丙○○認識，丙○○致贈乙○○二千元，並非丙○○陷於錯誤而交付二千元，原判決認此部分認上訴人與同案被告陳進坤亦共犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐欺財物罪，亦有未合。(三)上訴人行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，原審未及比較說明適用舊法，自有未當。被告乙○○上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決關於乙○○部分既有上述可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人身為警察，未能潔身自愛，向業者謊稱要打點而從中詐取財物，破壞警察聲譽，原應從重科刑，惟念所得財物不多等情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，所犯利用職務上之機會，詐取財物罪部分，應依修正前貪污治罪條例第十六條規定並宣告褫奪公權貳年。又共犯陳進坤詐取財物一萬元既已返還，此部分無庸追繳。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條、第三條、第五條第一項第二款、第八條、第十一條第一項、第十六條、刑法第三百三十九條第三項、第一項、第二條第一項但書、第十一條、第二十六條前段、第二十八條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官陳吉雄
法官江泰章法官周賢銳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官高文輝中華民國八十九年一月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。刑法第三百三十九條：
意圖為自己或他人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
Ｂ