裁判字號：最高法院95年台上字第6140號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六一四０號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○
牛巷1之1號上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第五三三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四三八０、四三八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：（一）、上訴人即被告甲○○〔被訴向乙○○收取四萬五千五百二十五元（新台幣，下同）罰鍰、規費部分，業經第一審為無罪諭知確定〕係嘉義縣大埔鄉公所財經課技士，負責綜理建造及使用執照審核發放業務，為依據法令從事公務之人員。被告乙○○（另為無罪判決，詳如後述）因擬在嘉義縣大埔鄉二四四之八六等號土地，興建「湖濱山莊」（後易名為明月山莊）小木屋一批對外銷售，而於民國八十三年九月前，先以自己名義，向嘉義縣大埔鄉公所申請「湖濱山莊」樣品屋建造執照，並於八十三年九月間建造執照未核發前，在嘉義縣大埔鄉二四四之八六號土地，先行建造樣品屋完成後，因嘉義縣大埔鄉公所仍未核發建造執照，乙○○鑑於已投資大筆資金，恐血本無歸，遂透過關係，尋求甲○○協助，甲○○即基於違背職務行為，要求賄賂犯意，先向不知情乙○○告稱：其家裡急需三十萬元等語，並向乙○○表示，可找人代申請日後所建小木屋建造執照及使用執照，乙○○為求「湖濱山莊」興建案順利進行，遂於八十三年十二月三十日，自聯邦銀行000000000000帳號，提領三十萬元，在前開樣品屋工地，交付甲○○收受。甲○○收受三十萬元賄款後，於審查上開已先行動工完成之樣品屋建造執照時，明知未附地籍圖謄本，且該樣品屋位於大埔鄉都市計畫風景區，部分地區須擬細部計畫，始可開發建築，復有寬十公尺南北向計劃道路通過，無法發給建造執照，竟違背職務，在其職務上所掌管「建造執照審查表」公文書類別一第二項，地籍圖謄本是否齊全審查結果欄，虛偽記載「相符」之不實事項，並於綜合審查欄，以立可白更改「本案因先行動工，擬按工程造價百分之七十，處千分之五十罰鍰後，准予發給建造執照」字樣，為「依據都市計畫法第十七條第二款可指定建築線者核發建築執照規定，擬可准予發給建造執照」，而於八十四年二月十一日，呈由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，違法據以核發嘉建局管執字第零零零００六號建造執照。又甲○○因收受乙○○所交三十萬元賄款，明知該批小木屋，有諸多與法令不合情形（詳如原判決附表），仍違背職務在其職務上所掌管「建造執照審查表、使用執照審查表」公文書，記載不實事項（詳如原判決附表），並行使該審查表，交予不知情之課長、秘書及鄉長核章，先後於八十四年八月十七日、八十五年一月二十五日，核發建造執照、使用執照，足生損害於嘉義縣大埔鄉公所核發建造執照、使用執照之正確性。甲○○犯後於偵查中自白，並自動繳交上開賄款中十萬元。（二）、甲○○復另行起意，明知依公務員服務法第一條、第六條規定，公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；公務員不得假借權利，以圖本身或他人之利益。竟利用其係嘉義縣大埔鄉公所財經課技士，負責綜理建造及使用執照審核發放業務機會，向乙○○稱：其願找人代為辦理上開興建案之申請建造執照及使用執照，每件按六千元計酬（計申請建造執照四十二間、使用執照十三間，申請費用共計三十三萬元）。乙○○旋即於八十四年一月八日，在上開興建案之樣品屋，先交付甲○○代辦申請執照報酬十萬元；甲○○因欲採行自行辦理申請，自己審核之方式，然恐筆跡遭人認出，乃囑女友 劉淑儀 （按甲○○與劉淑儀當時係親密男女朋友，交往期間，甲○○時常拿錢給劉淑儀或其家人，並曾代劉淑儀女兒繳大專學費），在其指導下，代為書寫乙○○所興建「湖濱山莊」小木屋建造執照申請書，並於八十四年五月間送件；甲○○送件後，乙○○即於八十四年七月十一日，在小木屋工地，又交付甲○○代辦申請執照報酬二十萬元；旋甲○○審核准予發照，乙○○取得上開小木屋使用執照後，復於八十五年二月一日，在甲○○嘉義縣大埔鄉大埔九十八號租處，交付甲○○代辦申請執照報酬三萬元，總計乙○○連同先前交付三十萬元，甲○○總共以代辦建造執照及使用執照，而向乙○○收取不法利益三十三萬元，直接圖利自己。甲○○犯後，於偵查中自白上開犯行等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，就甲○○部分，改判依牽連犯，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，及對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益二罪刑；就乙○○部分，則略謂檢察官係以乙○○為興建上開小木屋而先行完成樣品屋之建造後，經甲○○初步審查，告知有諸多與法令不符之處，不得申請建造執照，乙○○為免血本無歸，乃基於行賄之概括犯意，交付上開三十萬元賄款予甲○○，使甲○○於審查上加以通融，而順利取得該樣品屋及小木屋之建築執照，因認乙○○涉有對於公務員違背職務之行為行賄罪嫌，提起公訴。經審理結果，認乙○○本件被訴犯罪尚屬不能證明，改判諭知無罪。固非無見。
惟查：（一）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文。是檢察官以實質一罪或裁判上一罪起訴之事實中，雖部分經第一審法院於判決理由內說明不另為無罪之諭知，而當事人上訴時僅就諭知有罪部分敘明理由，基於審判不可分之關係及上開規定，該不另為無罪諭知部分，視為已上訴，上訴審自應就全部起訴事實加以判決。依本件起訴書犯罪事實之記載，被告二人除第一審判決事實欄所載之犯行外，另乙○○並延續同一行賄之意圖，以罰鍰、規費名目，交付共約四萬五千五百二十五元賄款予甲○○，第一審審理後，認被告二人被訴以罰鍰、規費等名目交付、收取賄款部分，無積極事證足資證明，但公訴意旨認彼等此部分與上開判決有罪部分有裁判上一罪關係，因而在理由內說明不另為無罪之諭知。嗣被告二人既就第一審判決諭知有罪部分，敘明理由提起第二審上訴，該有一罪關係之不另為無罪諭知部分，亦應視為已上訴。惟原判決竟以其認甲○○該不另為無罪諭知部分之行為，與上開有罪部分，係犯意各別，無裁判上一罪關係，非甲○○上訴效力所及，不在原審審理範圍內為由，未予裁判，且就乙○○上開不另為無罪諭知部分，亦恝而未論，既未予裁判，亦未為任何說明，均顯有已受請求之事項未予判決之違背法令。（二）、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決理由乙、一－（二），說明收受賄賂罪之成立，須以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物，非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，交付行為人自亦不成立犯罪，並據而就乙○○被訴向甲○○行賄三十萬元部分，以乙○○交付該款項予甲○○並非基於行賄之意思所為，即不成立行賄罪，而對乙○○為無罪之諭知；另卻又以甲○○收受此部分款項係收受賄賂，而對甲○○論處違背職務收受賄賂罪刑。其前後之論述，互相扞格，自有判決理由矛盾之可議。（三）、交付公務員不法報酬，而有利用之買通公務員，使公務員踐履職務上行為或違背職務之行為，以為賄求對象，該關於賄求對象之特定行為之報酬，即與公務員之職務上行為或違背職務行為具有一定之對價關係，雖以職務上行為為賄求對象者，行賄之人不構成犯罪，然此於上開對價關係有無之判斷，不生影響。原判決以依卷附事證，乙○○並未自甲○○處，獲悉其湖濱山莊興建案有不法情事，乃認乙○○交付三十萬元予甲○○，非出於行賄之意思，據以改判諭知乙○○無罪。似謂交付行為人給付款項予公務員，須明知並以公務員違背職務之行為為賄求對象，始得謂有行賄之意思，此項論斷，顯有適用法則不當之違誤。況依原判決認定之事實，乙○○未取得樣品屋之建造執照前，即先行動工興建樣品屋，嗣因執照仍未獲核發，乃尋求甲○○協助，並於八十三年十二月三十日交付賄款三十萬元予甲○○，則乙○○從就其未取得建造執照即先行搶建係違法一事，得否認係不知情？殊待研求。又甲○○於偵訊時供稱乙○○交付三十萬元款項時，即要求對湖濱山莊申請案件，有需通融之處，即給予通融，該案件申請審核之文件確有欠缺，經通知乙○○補正，均未補正，其因已收受賄款，故於資料未補足前，即先核准發造等語（見八十八年七月三十日偵訊筆錄），苟屬非虛，乙○○交付賄款是否確無要求甲○○為違背職務行為之意思？此攸關其被訴違背職務行賄罪成否之判斷，自有探究之必要，原判決未依卷附各項事證，就其取捨之心證，為必要之說明，徒泛謂依卷內證據資料顯示，乙○○未自甲○○處獲悉上開興建工程有不合法情事云云，遽就此部分為乙○○無罪之諭知，亦有判決理由不備之違法。（四）、原判決認定甲○○先後於其職務上所掌管之「建造執照審查表」及「建造執照審查表、使用執照審查表」等公文書上，為不實之登載並呈核後，分別據以核發上開工程樣品屋之建造執照與小木屋之建造執照、使用執照等情。然其理由內，就甲○○上開多次於公文書登載不實並持以行使之行為，應如何論以其罪數，均未置一詞，亦有判決理由不備之違誤。
（五）、依原判決認定之事實，甲○○以委託他人代辦申請執照為由，向乙○○收取代辦執照之報酬，按每件六千元計，共三十三萬元，實際上甲○○係親自代乙○○辦理，而圖得該不法利益等情。然代為申請執照，本得收取合理報酬，縱甲○○為從事公務之人，負責建造與使用執照之審核發放業務，受有公務員服務法等不得兼職之相關規定之限制，但其既實際代乙○○辦理執照申請業務，即使違反公務員不得兼職之相關規定，其因而收取之報酬如何可認係不法利益？其行為除應受行政制裁外，何以亦構成貪污治罪條例之圖利罪？原判決未為必要之說明，遽對甲○○論以貪污治罪條例之對主管事務直接圖利罪，亦有判決理由不備之違背法令。以上或為檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。刑法已刪除牽連犯之規定，更審判決時，宜注意新舊法之比較適用。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十七日
Ａ