裁判字號：臺灣嘉義地方法院113年易緝字第16號刑事判決
裁判日期：民國113年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決113年度易緝字第16號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告謝雯淋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第753號），本院判決如下：
主文謝雯淋犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、謝雯淋前因施用毒品，經送觀察、勒戒後接受評估認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年3月31日釋放出所，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第325號、111年度偵緝字第40號為不起訴處分確定，詎其仍於前揭觀察、勒戒釋放後3年內之000年0月0日下午3時許，在嘉義市○區○○○路000號「全國汽車旅館」103號房內，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品、第二級毒品1次。 嗣經警 於000年0月0日下午4時10分許，在嘉義市○區○○街000號「麗景汽車旅館」102號房實施臨檢，適見謝雯淋與趙○○等人欲退房離去，經警上前盤查並由趙○○主動提出其所持有之毒品供警查扣，再徵得謝雯淋等人同意採尿液，謝雯淋遂於同日下午4時39分許經採集尿液檢體送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命等陽性反應，因而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：被告謝雯淋對於本案下列所引用之證據，均同意有證據能力而可作為判斷之依據（見易緝卷第84頁），且查：
一、被告自白之證據能力：被告就其所為之自白，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白係遭施以任何不正方法所取得，經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
二、卷附鑑定書之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。卷附正修科技大學超微量研究科技中心112年2月6日所出具編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（含自願受採尿同意書、嘉義市政府警察局第二分局北門所毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表，見警卷第
8、11至12頁），是被告於112年1月5日經採集其尿液檢體，送請上開機關檢驗是否含有法定毒品成分或代謝物成分，由該機關所出具之鑑定結果。觀諸上開進行尿液檢體檢驗之機關係取得衛生福利部之認可，所採取之確認檢驗方法，亦係經認可而不至失準，且檢驗報告就其鑑定品項、方法及結果均有詳細記載，形式上並無闕漏，揆諸前揭說明，上開檢驗報告係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
貳、實體認定：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院審理中自白不諱（見警卷第3頁；易緝卷第83頁），且被告於000年0月0日下午4時39分許經採集尿液檢體送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命等陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心112年2月6日所出具編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、自願受採尿同意書、嘉義市政府警察局第二分局北門所毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表等件在卷可參（見警卷第8、11至12頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、又被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，因經評估後認為無繼續施用之傾向，於111年3月31日釋放出所，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於前次觀察、勒戒經釋放出所後之3年內再為本案施用第一級毒品與第二級毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條規定「初犯」或「3年後再犯」等應予「定期治療」之情形，又檢察官前依其裁量權限，未依同條例第24條規定，為命被告就本案所為進行戒癮治療之緩起訴處分，而提起本件供訴，被告所為自應依同條例第10條處罰。是以，本案被告之犯行實堪認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第一級毒品及第二級毒品之行為，固該當持有第一級毒品及持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有上開毒品之低度行為皆應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以單一施用行為而犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告本案所犯上開數罪應分論併罰，容有誤會。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度豐簡字第351號判決處有期徒刑5月確定，並於109年2月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可按，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯。再參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告本案所為犯行，無論罪名、犯罪行為態樣，與其前執行有期徒刑完畢之案件相同或具有同質性，顯見其未因前案遭查獲、判決而有所警惕，刑罰反應力尚屬薄弱。且以被告本案犯罪之一切主、客觀情狀，認其本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，並無上開解釋所稱超過被告本案所應負擔之罪責或是對於被告人身自由造成過度之侵害，因此違反罪刑相當原則或比例原則之情形。故本院認為被告本案犯行，有依刑法第47條第1項規定加重其刑（包含法定最低本刑與最高本刑）之必要。公訴意旨就被告本案構成累犯與應加重其刑部分，堪認已盡其主張及說明責任。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，且政府單位長年強力查緝、掃蕩毒品，被告應知該等毒品具有相當成癮性、危害性，卻仍為本案犯行，所為並非可取。兼衡以被告犯後坦承犯行與其犯罪情節（包括被告本案共犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，雖依刑法第55條前段規定，於論罪之層次僅從較重之施用第一級毒品罪處斷，然被告實際上觸犯2罪，惟施用毒品行為所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人之法益，尚無明顯、重大或直接之實害等），暨其自陳智識程度、家庭生活狀況、職業（見易緝卷第86頁）、其餘前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官姜智仁提起公訴，由檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國113年9月30日
刑事第一庭法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國113年9月30日
書記官黃士祐附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。