裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第94號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第94號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第799號，中華民國95年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第951號，及移送併辦案號：95年度毒偵字第1535、1638號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾先後2次因施用第二級毒品安非他命案件，分別經法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國89年3月30日以89年度毒偵字第1120號、臺灣士林地方法院檢察署檢察官於90年12月4日以90年度毒偵緝字第200號為不起訴處分確定，並分別於89年3月30日、90年12月4日釋放出所。復因施用第二級毒品安非他命案件，經原審於94年10月21日以94年度士簡字第1057號判處有期徒刑4月確定，於94年12月23日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知悛悔，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年3月28日為警採尿往前回溯4日內之某時起至同年6月3日為警採尿往前回溯4日內之某時止，在其臺北市○○區○○路1段285巷69弄82號地下1樓住處及不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣分別於：㈠95年3月28日上午5時許，在臺北市○○區○○路4段40巷105號前為警盤檢查獲，並於其駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得甲○○所有供施用安非他命用之安非他命吸食器3組及不知何人所有之注射針筒4支。㈡95年5月13日凌晨1時許，為警在臺北縣三重市○○○路與安樂街口查獲，並扣得甲○○所有供施用安非他命之安非他命吸食器1組。㈢95年6月3日凌晨1時許，搭乘友人 陳聖文 所有之8C－0040號自小客車，行經臺北市○○區○○路○○○號前，為警攔查，均經採集尿液送驗，皆呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○先後於警訊、原審偵審中及本院審理時坦承不諱，且被告於95年3月28日、同年5月13日、同年6月3日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均呈安非他命類之陽性反應，有上開公司95年4月13日報告編號CH/2006/31525號、95年5月29日報告編號CH/2006/50808號、95年6月22日報告編號CH/2006/60354號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見95年度毒偵字第951號卷第69頁、95年度毒偵字第3715號卷第40頁、95年度毒偵字第1822號卷第9頁）附卷可稽。此外，復有扣案之安非他命吸食器4組可資佐證，足徵被告前開施用第二級毒品安非他命之自白與事實相符，應可採信。本件被告曾先後2次因施用第二級毒品安非他命案件，分別經法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國89年3月30日以89年度毒偵字第1120號、臺灣士林地方法院檢察署檢察官於90年12月4日以90年度毒偵緝字第200號為不起訴處分確定，並分別於89年3月30日、90年12月4日釋放出所，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考。被告於90年12月4日觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，檢察官應依法追訴，是本件被告上揭罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」並刪除刑法第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一之罪名者以一罪論之規定，修正為連續數行為應分論併罰；比較新舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。又修正後刑法第47條雖將修正前刑法第47條修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。惟此新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯本案之罪，無所謂「有利或不利」之情形，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，依行為時之法律，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪，並加重其刑。又公訴意旨雖未敘及被告於95年5月13日及同年6月3日為警採尿往前回溯4日內之某時，在其臺北市○○區○○路1段285巷69弄82號地下1樓住處及不詳地點，施用第二級毒品安非他命之犯行，因該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，依法應併予審判。原審以被告上揭罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條（原判決適用修正前刑法第47條尚有未洽，應予改正，惟因結果並無不同，對判決不生影響，毋庸撤銷改判）、第38條第1項第2款之規定，審酌被告前曾因施用毒品而接受觀察、勒戒執行完畢，且明知毒品之危害性卻仍未能戒除惡習而繼續施用，足見其身陷毒癮而難以自拔，並考量其犯罪之動機、目的、施用毒品頻率、次數，及施用毒品係戕害自身健康，所生危害非鉅，暨犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。又以扣案之安非他命吸食器4組係被告所有，且供其施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之注射針筒4支，非違禁物，被告否認為其所有，亦查無證據足以證明係被告所有之物，敘明不予宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦無不當。檢察官上訴意旨以被告除本件施用第二級毒品安非他命外，另涉犯施用第一級毒品海洛因，現仍在臺灣士林地方法院審理中，被告於施用海洛因案件審理中供承：伊均將安非他命及海洛因混和施用等語，為免該案受本案既判力所及，致量刑失衡，而提起上訴，謀求救濟，指摘原判決不當。惟查被告於本案警訊、原審偵審中均只承認有連續施用第二級毒品安非他命之犯行，被告雖於原審另案95年度訴字第987號毒品危害防制條例一案，於原審95年11月22日審理中，經法官問：「（提示被告警訊、偵查筆錄並告以要旨），有何意見？」被告答：「當時我只有承認我施用第二級毒品，因為我是將海洛因及安非他命混合在一起後放在玻璃球裡面一起燒烤施用，我每次施用都是這種方式。」等語。惟查被告所犯本案施用毒品之犯行，曾經於95年3月28日上午5時許、95年5月13日凌晨1時許及95年6月3日凌晨1時許，三次被警查獲，均經採集尿液送驗，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，其中95年4月13日報告編號CH/2006/31525號、95年6月22日報告編號CH/2006/60354號濫用藥物尿液檢驗報告，均只有安非他命類陽性反應，並無嗎啡陽性反應，顯見被告上開供述核與事實不符，至上開公司95年5月29日報告編號CH/2006/50808號濫用藥物尿液檢驗報告，雖同時有安非他命類陽性反應及嗎啡陽性反應，但因施用安非他命與海洛因之方法不同，顯見被告係於不同時間分別施用安非他命及海洛因，而於95年5月13日凌晨1時許同時被警查獲，經警採集尿液送驗，95年5月29日報告編號CH/2006/50808號濫用藥物尿液檢驗報告才會同時出現安非他命類陽性反應及嗎啡陽性反應，不能證明係被告同時施用所致，是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳盈璇中華民國96年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。