裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4491號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4491號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院九十五年度訴字第一四四０號，中華民國九十五年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二一三一號；移送併辦：九十五年度毒偵字第一八五七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因煙毒及麻藥案件，分別經臺灣台北地方法院判處有期徒刑三年三月及六月，並定應執行有期徒刑三年六月確定，且於八十四年一月二十七日因縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束；惟其於保護管束期間又因煙毒案件，為本院判處有期徒刑三年四月確定，經與前開假釋經撤銷後之殘刑二年一月十日併合執行，於八十八年八月十八日因縮短刑期假釋出監，假釋中並付保護管束；其又於假釋期間因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，為臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效評定為合格，復經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年三月二十八日出所（於九十一年十月七日執行保護管束期滿，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十一年十月二十二日以九十一年度戒毒偵字第一００號為不起訴處分確定），並接續執行其經撤銷假釋後之殘刑二年五月三日，嗣於九十三年六月十九日因縮短刑期執行完畢。
二、甲○○經上開觀察、勒戒、強制戒治及刑罰處遇後，仍不知悔改，未戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十五年三月十日二十二時許起至九十五年六月二十一日九時許止，在其臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內予以點燃後吸食其煙霧之方式，施用海洛因多次，平均約一星期施用一次。嗣分別於：㈠九十五年三月十七日十時十五分許，因騎機車不服警方取締並逃逸時，隨手將其所持有之第一級海洛因二包丟棄在地上，而為警在台北市○○區○○街○○號前查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因合計淨重零點一三公克（空包裝總重零點三八公克），經警採尿送驗，其結果呈「嗎啡陽性」反應；㈡於九十五年六月二十一日十七時十分許，為警在台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號前盤查時查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因一包（淨重零點零九公克，空包裝重零點二０公克），經警採尿送驗，其結果亦呈「嗎啡陽性」反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、上開事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第三０頁，本院卷第四五至四八頁），且被告於：㈠九十五年三月十七日為警查獲後，於同日經採集尿液送驗，確呈「嗎啡陽性」等情，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽（見偵字第四三四七號卷第五九、六五頁）；所扣得之白粉二包，經送驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重為零點一三公克（空包裝總重零點三八公克），此亦有法務部調查局九十五年五月五日調科壹字第０四０００四三０八號鑑定通知書一份在卷可憑（見毒偵字第一一六三號卷第三頁）；㈡九十五年六月二十一日為警查獲後，於同日經採集尿液送驗結果，亦呈「嗎啡陽性」反應等情，此有移送毒品防制條例人犯尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可考（見偵字第一四七００號卷第四九、五０頁）；所扣得之白粉一包，經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重為零點零九公克（空包裝重零點二０公克），此亦有法務部調查局九十五年七月十一日調科壹字第０六００一二一二三號鑑定通知書一份在卷可參（見偵字第一四七００號卷第五二頁）。據上，堪認被告之自白核與事實相符。又被告前有如犯罪事實欄所示之觀察、勒戒、強制戒治紀錄等情，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十一年度戒毒偵字第一００號不起訴處分書、台灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可憑（見偵字第一八五七八號卷第十二頁、本院卷第十七至二三頁）。本件事證明確，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品之犯行，自應依法論科。
二、本案被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業自九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定，於此次刑法修正時刪除，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，因舊法連續犯以一罪論（裁判上一罪），僅科刑上得加重其刑，而依新法，本案被告多次施用第一級毒品之犯行（各次間隔約一星期），應數罪併罰，是比較新、舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
㈡刑法第四十七條關於累犯加重刑度之規定亦有修正，限於行
為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟本案被告係於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案，經適用上開新舊法比較結果，新法對被告而言並無較有利之情形。
㈢綜合上述，各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議意旨及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律論處。
三、海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告各次持有毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，方法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至檢察官雖僅就被告「自九十五年三月十日晚間十一時起至同年月十七日為警採尿往前回溯二十六小時內之某時止」施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟如前所述，被告「自九十五年三月十日二十二時許起至九十五年六月二十一日九時許止」，均有施用第一級毒品海洛因之犯行，是除起訴部分外之犯罪事實，雖未據檢察官起訴，惟此部分與已起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且經公訴檢察官於原審當庭擴張犯罪事實，本院自應併予審究，附此敘明。又被告有如犯罪事實欄所記載經執行有期徒刑完畢之犯罪前案紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第十七至二三頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前有煙毒、麻藥、詐欺、竊盜等前案紀錄，素行不佳；且不思其正值壯年，卻長期耽溺於戕身之物，前經觀察、勒戒並強制戒治後，仍不知戒絕毒品，藉詞因禁不起朋友誘惑而再犯本件施用毒品之罪，顯見其對於毒品之依賴性甚高，自我把持、控制之能力亦顯不佳；惟被告犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，以及其目前從事防水工程工作，育有兩名就學中之孩子，學歷為高中肄業等一切情狀，量處有期徒刑一年，並諭知扣案之第一級毒品海洛因合計淨重零點二二公克沒收銷燬之，上開包裝海洛因毒品之空袋三個均沒收之。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴指摘原審量刑過重，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官孫惠琳法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國96年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。