裁判字號：最高法院96年台上字第3371號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：偽造有價證券等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三三七一號上訴人甲○○選任辯護人 黃國堂 律師上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第七二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二三九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於偽造、變造有價證券部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即偽造、變造有價證券）部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十年間，基於重利犯意，乘 簡朝文 需款急迫之際，借款新台幣（下同）二百萬元予簡朝文，並約定每一萬元日息一百五十元，即月利率百分之四十五，而取得與原本顯不相當之重利（此重利部分因不得上訴第三審，經本院駁回其上訴，詳如後述理由二）。簡朝文有時還利息，有時還本金，嗣因無力支付重利，致使利息滾入本金，迄八十一年間本利合計積欠上訴人四百五十萬元。簡朝文因不堪重利負擔，乃央求親友乙○○代為清償， 余某 乃於八十一年七月十五日，以其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段山下小段第三００、三０四號土地，設定最高限額九百六十萬元抵押權予上訴人，並簽發未載發票日、到期日，與當時本利總和四百五十萬元相同面額之本票乙紙（票號ＴＨＮ0000000號），以為擔保。嗣再就上開土地設定俗稱「二胎」之第二順位抵押權，將所貸八百萬元，全數用以清償當時本利總和已高達八百萬元之債款，並於八十一年八月四日塗銷上開抵押權登記，詎上訴人受領八百萬元後，竟未返還上開本票，且意圖供行使之用，自收受該本票後至八十四年四月三十日間某日，在上開本票發票日欄內偽蓋「８１、１１、３０」之數字印，而偽造該本票後，並基於概括犯意，先於八十四年
三、四月間，持該偽造本票，向台灣新竹地方法院聲請強制執行，而予行使，致法院陷於錯誤，於同年四月三十日以八十四年度票字第八三一號民事裁定准予強制執行，上訴人又於同年五月三十日持該偽造本票及准許強制執行之民事裁定，向同院以八十四年度執字第二三０三號清償票款事件，聲請查封乙○○所有上開地號及同上小段第二三地號土地，而連續行使該偽造本票。嗣上訴人與乙○○、簡朝文三方於同年八月二十一日達成協議，書立和解書，由簡朝文另出具合計四百五十萬元之支票，上訴人則撤回執行，惟上訴人仍未依約返還上開偽造之本票，復意圖供行使之用，於八十四、八十五年間某日，在上開本票到期日欄填載「
84、9、25」之方式，予以變造，並將之交予 劉文俊 ，由 劉某 於八十五年間持向台灣新竹地方法院聲請本票准許強制執行，經該院於同年九月三十日以八十六年度票字第二六三八號准予強制執行等情。因而撤銷第一審關於變造有價證券部分科刑之判決，改判依數罪併罰之例，論處上訴人連續意圖供行使之用，而偽造有價證券及意圖供行使之用，而變造有價證券二罪刑。固均非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，上訴人係向乙○○收受余某所簽發，未載發票日及到期日，面額四百五十萬元本票後，至八十四年四月三十日間某日，意圖供行使之用，在該本票發票日期欄內偽蓋「８１、１１、３０」之數字印，而予偽造。嗣再基於概括犯意，先於八十四年三、四月間持該本票向台灣新竹地方法院聲請准予強制執行，再於同年五月三十日持該本票及准許強制執行裁定，向同院聲請執行查封余某所有土地等情。並未認定上訴人有基於概括犯意之連續偽造有價證券行為，其論罪理由亦說明上訴人先後持該偽造本票聲請法院准予強制執行及聲請執行，均係犯「行使」偽造有價證券罪，其犯罪時間相近，顯係基於概括犯意所為，為連續犯；上訴人「行使」偽造有價證券犯行，為偽造之高度行為所吸收，不另論罪。然其判決主文欄則載以「甲○○『連續』意圖供行使之用，而偽造有價證券」，即與上開事實認定及理由之論敘不相一致，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決理由係以上訴人之選任辯護人雖辯稱乙○○於偵查中已坦承系爭本票上到期日係其所填載無誤，但此項供詞已經余某於第一審否認， 渠嗣 於原審審理時且稱伊意思係該本票金額、日期係伊所寫，日期不是伊寫的等語，因認不能以余某於偵查中單次承認，即為有利上訴人之認定，而將渠選任辯護人所為上開辯詞，予以摒棄不採。然觀諸乙○○於八十六年十一月十四日偵查中經檢察官提示上開系爭本票時，已坦承該紙本票係渠所簽發，其上八十四年九月二十五日到期日亦係渠所填載，但八十一年十一月三十日條戳非其所蓋，渠嗣於八十八年八月二十五日偵查中經檢察官再次提示該本票時，亦稱伊印象中確有填寫本票上之日期，係與金額一起填載等語（見三一七三號偵卷第一九六頁、二三九五號偵卷第二十三頁背面）。似 徵渠 對該系爭本票上之到期日係渠所填載乙節，非祇一次坦認屬實，且渠第一次坦承之說詞，頗為明確，似無聽錯檢察官問話情形。原審未就余某上開偵查中不祇一次坦認之供詞，詳酌審認，乃於判決理由內徒以上開情由，遽將上訴人之選任辯護人所為有利之辯詞，摒棄不採，已嫌速斷，且其論斷理由與上開卷證不相符合，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈢、九十二年一月十四日修正通過，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。原判決於理由內係以告訴人乙○○於原審之指訴，資為認定上訴人確有本件偽造、變造有價證券犯罪論據之一。然余某於九十三年二月二十四日、同年九月十日原審準備程序及審理期日先後到庭既係就上訴人被訴及渠親身經歷事實而為陳述，自具有證人性質，且其依法並無不能具結情事，原審未依上開規定踐行人證之調查程序，命其具結，其證言應無證據能力（見原審卷第一八一、三六五頁），乃原審竟採為科刑判決之基礎，自屬違背證據法則。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於偽造、變造有價證券部分，均有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即重利）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人涉嫌重利罪部分，原審認第一審論處上訴人刑法第三百四十四條重利罪刑之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，該部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月三日
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