臺灣高等法院108年度上訴字第3661號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3661號刑事判決

裁判日期：民國109年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3661號上訴人即被告 劉清旺 選任辯護人 張義閏 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第540號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第10763號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉清旺明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-萘甲醯）吲、甲基苄基卡西酮、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國108年4月4日晚間6時前某時，使用手機訊息發布「提米麵包店全面更新大麵包3000中麵包2000小麵包1000Aape禮盒800五送一骷髏禮盒700來電0000000000」等意指販賣毒品之廣告訊息予不特定人士，吸引有施用摻有第二級、第三級混合型毒品之咖啡包或第三級毒品愷他命需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局平鎮分局警員執行查緝毒品探訪勤務時經民眾提供手機訊息檢舉，查覺有異，遂喬裝購毒者並撥打該訊息所載之聯絡電話0000000000號聯繫劉清旺表示欲購買毒品，雙方旋約定於108年4月4日晚間9時24分許，在位於桃園市○○區○○路0段000號○○○汽車旅館第000號房進行交易，並談妥以新臺幣(下同)9,500元之價格購買摻有第二級、第三級混合型毒品之咖啡包5小包及第三級毒品愷他命2大包後，經員警表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得摻有第二級、第三級混合型毒品之咖啡包10包（驗前總毛重12.12公克，驗前總淨重3.62公克，因鑑驗取樣0.33公克）、第三級毒品愷他命共11包（驗前總毛重17.34公克，驗前總淨重13.2620公克，因鑑驗取樣0.0039公克）及其所有供與喬裝購毒之員警連絡購買上述毒品所用之行動電話1支（含SIM卡，搭配門號：0000000000號）。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告劉清旺（下稱被告）及辯護人於本院審理時，對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述之證據能力均表示無意見（見本院卷第54至56頁），復未於言詞辯論終結前，對各該證據之證據能力提出異議，本院審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是其均有證據能力。至以下所引其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應同認具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱（見偵卷第57頁反面、原審卷第109頁、本院卷第54、57頁），並有平鎮分局職務報告（見偵卷第6、7頁）、手機簡訊紀錄翻拍照片（見偵卷第47頁）、查獲現場錄音譯文（見偵卷第21至26頁）、勘察採證同意書（見偵卷第30頁）、平鎮分局扣押筆錄（見偵卷第26、27頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第28頁反面）及查獲現場照片與扣案毒品之照片（見偵卷第33至46頁）在卷可參；又扣案之白色結晶11包，經送台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）濫用藥物實驗室－台北鑑定結果，係呈第三級毒品愷他命陽性反應（驗前含袋總毛重：17.34公克，驗前總淨重13.2620公克，因鑑驗取樣0.0039公克，驗餘含袋毛重共17.3361公克），有台灣檢驗公司濫用藥物實驗室－台北108年4月23日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（報告編號：UL/2019/00000000號，見偵卷第69、73頁）；另扣案之黑色包裝之毒品咖啡包共10包，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，檢出微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、與第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-萘甲醯）吲、甲基苄基卡西酮成分，並測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約為64%，有刑事警察局108年5月27日刑鑑字第1080034150號鑑定書在卷可考（見偵卷第76頁）。
依上，堪認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡又被告於警詢時供承：販賣大包K他命一包獲利300元上下，
中包K他命一包獲利大約200元上下，小包k他命一包獲利大約100元上下，毒品咖啡包獲利大約200元上下等語（見偵卷第13頁），可徵被告主觀上具有販賣以賺取價差之營利意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二、三級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。查本件警員 黃文凱 因執行查緝毒品探訪勤務時，經民眾提供手機訊息檢舉，查覺有異，遂喬裝購毒者並撥打該訊息所載之聯絡電話0000000000號聯繫被告表示欲購買毒品，再前往約定與被告進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級、第三級毒品之犯意，且已著手實行販賣上揭第二級、第三級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二、三級毒品之低度行為，為其販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，係想像競合犯，應依
刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處，並依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按新修正毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。查本件被告於警詢、偵查、原審及本院始終自白上述犯行，故其就上述犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；又被告同時有2以上之減輕事由，並依法遞減之。
㈣至被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云
。惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第99號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告於所犯販賣第二、三級毒品未遂1次之犯罪目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，再審酌其販賣上述含第二、三級毒品之咖啡包、第三級毒品愷他命之數量、重量，及其販賣毒品之行為，對社會治安危害甚大，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告明知上述第二、三級毒品為列管之毒品，竟仍基於意圖營利之犯意，販賣上述含第二、三級毒品咖啡包、第三級毒品愷他命未遂，難認另有特殊原因之事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，自無依刑法第59條規定減輕其刑。是被告辯護人請求依刑法第59條酌減刑，尚無所據，併予敘明。
三、維持原判決之理由原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，本應依循正軌賺取金錢，詎其竟基於意圖營利而販賣上揭第二、三級毒品未遂之犯行，兼衡酌被告上述犯行，嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，及衡以其因於108年4月4日為警查獲尚未及賣出上述第二、三級毒品，而僅屬未遂階段，上述摻有第二、三級毒品之咖啡包、第三級毒品愷他命均尚未流入市面即為警查獲，所生之危害程度已有所減低，及兼衡被告曾有共同詐欺、妨害自由等前案紀錄，品行已有不良，有本院被告前案紀錄表與各起訴書各1份在卷可稽，本件犯罪動機、目的、手段，販賣毒品之種類、數量，智識程度為高中肄業，家庭經濟生活狀況貧寒，及其犯後自始至終於警詢、偵查與審理中均自白全部犯行，其犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，另說明下列四、沒收與否之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴請求再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
四、沒收與否之理由㈠扣案黑色包裝含有上開第二級、第三級毒品之咖啡包10包（
驗前含袋總毛重12.12公克，包裝總重約8.50公克，隨機抽取編號5其中取0.33公克鑑定用罄，驗餘含袋共毛重11.79公克），業經鑑定如前，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之。又扣案之白色結晶11包，經送台灣檢驗公司濫用藥物實驗室－台北鑑定結果，係呈第三級毒品愷他命陽性反應（驗前含袋總毛重：17.34公克，驗前總淨重13.2620公克，因鑑驗取樣0.0039公克，驗餘含袋毛重共17.3361公克），亦經鑑定同前，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之毒品併予宣告沒收之。另前開送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以宣告沒收。
㈡至扣案之行動電話1支（含SIM卡，搭配門號：0000000000號
），係被告所有、並供其與購毒者聯繫本案販賣第二級、第三級毒品事宜所用之物，為被告供犯本罪所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第109頁、本院卷第55頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中華民國109年2月25日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國109年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。