臺灣高等法院108年度上易字第2293號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2293號刑事判決

裁判日期：民國109年02月25日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2293號上訴人即被告 周楷翔 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 新竹 地方法院108年度易字第661號，中華民國108年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第11847號、107年度偵字第12596號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周楷翔基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國106年8月28日15時前某時許，在新竹縣○○鄉○○路0段000巷00弄00號 張育誌 （涉犯竊盜罪嫌部分，業經臺灣新竹地方檢察署檢察官以106年度偵字第11847號為不起訴處分確定）之居所，以新臺幣（下同）2,000元之價格，僱用不知情之張育誌前往新竹市○○區○○段○000地號土地（下稱本案土地）鋸斷相思樹木後載運下山，張育誌遂於106年8月28日15時許，單獨駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車（下稱本案小貨車），前往本案土地，持客觀上足以供兇器使用之電鋸，鋸斷 鍾朝宗 所有之相思樹1棵後鋸成4支，再搬運至本案小貨車欲載運離去時，發現本案小貨車陷於鬆土內無法發動，遂撥打電話給不知情之 王智羣 到場協助拖拉本案小貨車。嗣王智羣駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車到達本案土地後，為鍾朝宗發現即報警處理，經警到達本案土地時，張育誌及 王志羣 見狀旋即逃逸，惟將車號0000-00號、APN-2376號自用小貨車及工具遺留現場，為警當場扣得相思樹之斷木4支（業經發還鍾朝宗）、電鋸、手鋸、砍刀各1把、工具箱1個、滑輪1組、麻繩3條、鋼索1條等物，並經警調閱遺留現場之車輛的車籍資料後，循線查知上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：上訴人即被告周楷翔（下稱被告）提起上訴後，於本院審理時就原審判決關於詐欺得利罪部分具狀撤回上訴（見本院卷第145頁），而檢察官就原審判決並未上訴，是以原審判決關於被告犯詐欺得利罪部分，即已確定，從而本院之審理範圍，僅限於原審判決關於被告攜帶兇器竊盜部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官於本院言詞辯論終結前（見本院卷第170頁）、被告於原審辯論終結前（見臺灣新竹地方法院108年度易字第661號卷【下稱原審卷】第70至71頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問時及原審
中供承在卷（見臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第11847號卷【下稱偵11847卷】第27頁反面、第170頁反面；原審卷第65頁、第72頁），核與證人即被害人鍾朝宗於警詢時指述之情節大致相符（見11847卷第37頁），並經證人張育誌於警詢及檢察事務官詢問時證述在卷（見偵11847卷第23至24頁、第89至90頁、第113頁、第170至172頁），又有新竹市警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵11847卷第51至53頁）、贓物認領保管單（見偵11847卷第54至55頁）、車輛詳細資料報表（見偵11847卷第56至57頁）、現場及扣押物品照片25張（見偵11847卷第59至71頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡至被告於本院108年12月31日審理時雖另辯稱：不是伊叫張育
誌去砍相思樹的，伊當時有欠張育誌3萬多元，是張育誌叫伊幫忙頂罪，並說會幫伊繳罰金云云（見本院卷第142至143頁），惟被告前於107年1月19日、107年4月18日檢察事務官詢問時先係陳稱：伊欠張育誌2萬元，所以幫他頂罪云云（見偵11847卷第101頁反面至第102頁、第120頁反面）；嗣於107年12月26日檢察事務官詢問時則改稱：伊在外面有簽立本票金額36萬元及66萬元各3張給張育誌抵債，張育誌叫伊頂罪，這樣錢就不用還云云（見偵11847卷第154頁反面）。
茲經勾稽被告此部分前後所述，即可見被告就其幫張育誌頂罪之原因（先陳稱係積欠張育誌款項，後改稱張育誌會幫其繳罰金），以及積欠之款項數額（先陳稱2萬元，後改稱開立33萬元及66萬元之本票各3張抵債，在本院審理時則稱是3萬多元）等重要關係事項前後明顯不一，已難逕信。再依被告提出署名「誌」之信函2件觀之（見本院卷第147頁、第149頁），雖有提及「你的罰金看要繳多少才能幫你」、「我也不知道砍樹的案子會怎麼判」等詞，惟未見足認係張育誌叫被告頂罪之情。被告於本院審理時另自陳並不知張育誌現可供傳喚之地址，但可於3日內陳報等語（見本院卷第142至143頁），惟嗣後並未陳報本院並聲請傳喚調查。況且，被告迄至本院審理時並無提出任何證據足堪釋明其前於警詢、檢察事務官詢問時及原審中所為承認犯行之供詞乃故為不實陳述，是既有前揭事證可資佐憑其任意性之自白為可採，已如前述，自難因被告憑空反覆而得率認其於本院易詞所辯較為可信。
㈢綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。
本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布施行，於108年5月31日生效。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」經比較新、舊法，108年5月31日生效之刑法第321條規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第321條第1項規定處斷。
㈡次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告僱用不知情之張育誌前往本案土地鋸斷相思樹後載運下山，張育誌用以鋸斷相思樹之電鋸1支，屬質地堅硬、銳利之金屬材質器械，堪認客觀上具有殺傷力而可供作為兇器之使用無疑。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈢被告利用不知情之張育誌遂行本件竊盜犯行，為間接正犯。
三、刑之加重：被告前因①施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱法院）以103年度竹簡字第255號判決判處有期徒刑3月確定；②恐嚇、誣告等案件，經原審法院103年度竹簡字第172號判決分別判處有期徒刑3月、2月確定；③施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度竹北簡字第250號判決判處有期徒刑4月確定；④恐嚇、竊盜等案件，經原審法院以103年度審易字第816號判決分別判處有期徒刑4月、2月確定；上開①至④所示之罪，嗣經原審法院以104年度聲字第873號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年1月確定。又因⑤竊盜案件，經原審法院以104年度易字第284號判決判處有期徒刑2月確定；⑥施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度竹北簡字第142號判決判處有期徒刑5月確定；⑦違反藥事法案件，經原審法院以105年度審訴字第73號判決判處有期徒刑3月確定；上開⑤至⑦所示之罪，嗣經原審法院以105年聲字第1112號裁定其應執行之刑為有期徒刑8月確定。前述應執行刑有期徒刑1年1月、8月經合併執行，於105年9月25日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第41至61頁），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案竊盜等罪執行完畢後，竟不能謹慎自持又犯本案，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第47條第1項，修正前刑法第321條第1項第3款等規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取所需，為貪圖一己之私而利用不知情之張育誌攜帶兇器竊取被害人所有之財物，致被害人受有財產上損害，顯缺乏尊重他人財產權之觀念，行為應予嚴懲；惟念其坦認犯行之犯後態度，兼衡被告自述其國中畢業之智識程度、案發時跟家人從事道士為業、未婚無子女、與家人同住、經濟狀況勉持（見原審卷第72頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、所生損害、並詢問被害人之意見（有原審法院刑事紀錄科公務電話紀錄表可憑，見原審卷第57頁）等一切情狀，判處有期徒刑7月。並就沒收部分敘明：被告僱用不知情之證人張育誌竊取之相思樹的斷木4支，業經被害人領回，有贓物認領保管單在卷可憑（見偵11847卷第54頁），依刑法第38條之1第5項規定，自無庸為沒收之諭知。又扣案之電鋸1把、手鋸1把、砍刀1把、工具箱1個、滑輪1組、麻繩3條、鋼索1條等均係張育誌所有，業據被告（見原審卷第71頁）及證人張育誌（見偵11847卷第171頁反面）分別於原審及檢察事務官詢問時供稱在卷，則上開扣案物雖係不知情之張育誌供本案犯罪使用之物，但並非被告所有，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告僱用不知情之張育誌前往本案土地鋸斷相思樹並載運下山，惟張育誌將贓物相思樹搬至小貨車時發現車輛無法發動，遂撥打電話給證人王志羣到場協助拖拉小貨車，為警當場查獲，應僅成立未遂犯，請審酌被告竊盜對於被害人所造成之損害是否不可彌補及被告之犯後態度等一切情狀，給予被告自新機會，減輕其刑云云。惟查：㈠按竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪，至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。本件被告僱用不知情之張育誌前往本案土地鋸斷被害人所有相思樹並鋸成斷木4支，再搬運至本案小貨車，雖於張育誌欲載運離去時，因本案小貨車陷於鬆土內無法發動載運離去，然其業將所竊之相思樹的斷木搬運放置於車上，顯已將竊得之物移入於自己實力支配之下，自非竊盜未遂。㈡次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而被告此部分之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告上訴猶執前詞指摘原判決並爭執量刑，均無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明慧中華民國109年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。