裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第356號刑事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第356號上訴人即被告 王長貴
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第842號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第1993號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王長貴施用第二級毒品罪部分撤銷。王長貴犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、王長貴明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月18日某時，在桃園市○○區○○○路與○○路口之統一超商旁，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月20日下午1時許，同在上開地點，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸用之方式，施用海洛因1次。
嗣於同年月20日下午4時許，在上開地點，其因另案遭通緝，為警當場逮捕，其對於上揭未被發覺之犯罪，主動向警方供出海洛因1包（毛重0.43公克，驗餘毛重0.4243公克）及其所有供施用海洛因所用之包裝袋1個等物而為警方查扣，並即承認上揭施用海洛因及甲基安非他命之犯行，進而接受本院裁判，警方並採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始因而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、查上訴人即被告王長貴前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於96年1月12日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官於96年1月17日以96年度戒毒偵字第24號不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，又因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第183號判決判處應執行有期徒刑8月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾因初犯施用毒品案件，經送前揭觀察勒戒、強制戒治，嗣於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用毒品之罪甚明。而依毒品危害防制條例第20條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序，從而被告前既曾於5年內再犯，其於本案所涉施用毒品犯行雖係在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦已不合於「5年後再犯」之規定。檢察官因而就本案提起公訴，於法自無不合（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據為傳聞證據，但並未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第71頁）；而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均供認不諱，而其於前開時、地為警採集之尿液檢體（檢體編號R107-051），經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，係呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表附卷為憑（偵查卷第18、45頁），又本件扣案之白色粉末1包經送驗結果，確檢出含有海洛因成分（毛重0.43公克，驗餘毛重0.4243公克），則有臺灣檢驗科技股份有限公司107年4月3日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵查卷第46頁）。
㈡綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之自白核與
事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
㈢刑之加重：
依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。
經查，被告前因公共危險案件，經原審法院以105年度桃交簡字第2390號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於106年9月12日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告於上開徒刑執行完畢後未及1年，即無視法律禁制，旋再為本件施用毒品犯行，且被告前亦有多次相同罪質之施用毒品紀錄，同有上揭前案紀錄表可按，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以其本案係施用兩種毒品之犯罪情節而論，亦具有相當惡性，自不宜量處最低法定刑，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。故被告上訴徒以原審依累犯加重其刑，並無意義，且違反人民期待，不符上揭司法院解釋之精神云云，並非可採。
㈣刑之減輕：
按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實內容為必要；而所知之人犯，雖不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，但亦須有確切之根據，可為合理之懷疑，方為犯罪之發覺（最高法院107年度台上字第3390號判決意旨參照）。經查，本件被告係因另案毒品案件遭通緝，始遭警方逮捕，業據被告供明在卷，且有查捕逃犯作業查詢報表在卷可按（偵查卷第5頁背面、第14頁）。然被告既係因另案毒品案件遭通緝，該另案自與本案無關，當不能僅因其另案毒品案件遭通緝，即逕認警方業有確切根據而得合理懷疑被告涉有本件施用毒品犯行。嗣被告於遭警逮捕後，於警方進行附帶搜索之際，即主動告知其右邊褲袋內置有上揭海洛因1包，此除經被告 陳明 在卷外，並據證人即員警 林明誼 於原審審理時證述明確（原審卷第168、169頁），復經原審勘驗現場搜索錄影光碟無訛，有原審勘驗筆錄暨附件截圖在卷可憑（原審卷第186、191至217頁）；其後被告並於警詢時旋即承認本件施用海洛因及甲基安非他命之犯行，此觀諸被告警詢筆錄即明。而依本案卷存事證，在被告坦承犯行前，並無任何證據顯示警方業有確切根據，而得合理懷疑被告涉有本件犯行。準此而論，堪認被告係對於未發覺之犯罪，向警方自承本件施用海洛因及甲基安非他命之犯行，進而接受裁判，是被告核已自首，酌依刑法第62條前段規定，均減輕其刑。
㈤刑之加減的順序：
被告所犯2罪，皆有上開累犯加重其刑及自首減輕其刑規定之適用，爰依刑法第71條第1項規定，均先加而減之。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，基於相同認定，以被告犯施用第一級毒
品罪之事證明確，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再依刑法第62條前段自首規定減輕其刑後，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段之規定，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察勒戒、強制戒治後，尚未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、其教育程度為高職畢業、自陳職業為一般工程轉包，每月收入約新臺幣10萬元、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，酌情量處有期徒刑8月。且說明：扣案之上揭海洛因1包為被告所有並供其本案施用第一級毒品犯行所用，業據被告供陳在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另關於該海洛因之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。另扣案之分裝袋1個，係被告所有，為供本件施用海洛因所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。
又警方另查扣之電子磅秤1臺，則查無與本案具有關聯性之證據，爰不為沒收之諭知。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告復上訴略以：被告業已自首犯罪，為何原審就施用第一
級毒品罪量處之刑度高達有期徒刑8月，不符期待，請求從輕量刑，並參照被告另案所處之有期徒刑6月，判處相同刑度云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。至被告所舉其他個案，其犯罪具體情節未必相同，所為刑罰之量定自屬有別，尚難比附援引，執為原判決有何違誤之論據。是被告徒憑前詞，上訴請求參照他案從輕量刑云云，亦非可取。
㈢綜上所述，被告徒以前揭各詞，上訴指摘原審就其施用第一
級毒品罪部分適用累犯規定加重其刑有所不當，且指摘原審量刑過重而請求從輕量刑云云，俱非可採，已如前述，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯施用第二級毒品罪之事證明確
，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本件施用第二級毒品犯行為警發覺前，即已向員警申告犯罪事實，並接受裁判，核被告所為已符合自首之要件，業見前述。原審未及審酌，因而未適用自首規定酌減其刑，於法即有未合。至被告上訴指摘原審適用累犯規定加重其刑不當，並非可取，前已述及；而其另上訴指摘原審量刑過重云云，然原審就被告之量刑基礎，已於判決內具體說明（見原判決第3頁），顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失入、失出或有失衡平之情事，核與罪刑相當原則無悖，故其上訴指摘原審量刑過重亦無足取。惟被告此部分上訴雖無理由，但原判決既有上揭未恰之處，已屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡科刑之說明
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，而被告前曾多次犯施用毒品罪，且經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，竟再為本件施用第二級毒品犯行，顯見其不思悔改，未能正視己非，自我控制能力亦顯不佳；另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其犯罪之動機、目的、空軍機械學校畢業之智識程度、入監前業為工程轉包、未婚、無子女之生活狀況（以上見本院卷第73頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國109年2月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。