裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第29號民事判決
裁判日期：民國105年04月21日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣基隆地方法院民事判決
105年度訴字第29號原告 陳志忠 訴訟代理人 黃教倫 律師被告 余音琪 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：訴外人即原告之前妻 楊惠明 於12年前無故離家，原告四處尋找並報警協尋，始終不知其下落，遂訴請裁判離婚，經本院以104年度婚字第69號民事判決離婚確定，嗣原告擬以所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）向銀行辦理貸款，未料銀行告知系爭不動產已設定最高限額新臺幣（下同）100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，經向地政機關查詢始得知係前妻楊惠明利用原告擔任船員未在國內之際，未經原告同意，擅自以原告所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告，原告否認有授予代理權予楊惠明，楊惠明顯係無權代理原告設定系爭抵押權，且被告未能舉證證明楊惠明設定系爭抵押權為有權代理，故兩造間並無設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權設定契約既未成立，系爭抵押權設定即自始無效，為此依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭不動產，以基隆市安樂地政事務所（87）基安字第033023號收件字號，於民國87年12月19日設定登記之擔保債權最高限額100萬元之抵押權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。
三、被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、查原告所有系爭不動產於87年12月19日設定以被告為權利人，債務人為楊惠明，設定義務人為原告，存續期間自87年12月16日至90年12月15日，最高限額100萬元之抵押權（收件文號：87年基安字第033023號）等事實，業據原告提出土地及建物登記謄本為證，自堪信為真實。
五、原告主張系爭抵押權係楊惠明無權代理所為之設定，該設定之物權行為欠缺合意而自始無效，被告應將系爭抵押權登記塗銷等情，經查：
㈠按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，98年1月23日
修正前民法第760條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。
㈡依84年7月12日修正施行之土地登記規則第27條規定：「土
地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」、第34條規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出左列文件：登記申請書。登記原因證明文件。已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。申請人身分證明。其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件。」、第36條規定：「登記申請書應由申請人簽名或蓋章。由代理人申請者，代理人並應在登記申請書內簽名或蓋章。有複代理人者，亦同。」、第37條規定：「土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書，代理人並應親自到場，登記機關應核對其身分。代理人委任複代理人，應由代理人出具複代理之委託書。登記申請書已載明委任關係者，得免附具委託書。」、第40條規定：「申請登記時，除有左列情形之一者外，應提出登記義務人之印鑑證明。依第二十八條第四款規定，得由權利人單獨申請登記者。登記義務人親自到場，在登記原因證明文件內簽名或蓋章者。登記原因證明文件經依法公證、認證或監證者。登記義務人為無行為能力者。與有第三款情形之案件同時連件申請辦理，而登記義務人同一，且其所蓋之印章相同者。其他由中央地政機關規定免提出印鑑證明者。依前項第二款規定辦理時，登記義務人應提出國民身分證，經登記機關指定人員核符後，當場於證明文件內簽名或蓋章，並由登記機關指定人員同時簽證。」、第49條規定：「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請登記案件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿。但依法應予公告或停止登記者，不在此限。」、第61條規定：「登記完畢之登記申請書件，除登記申請書、登記原因證明文件或其副本、影本及應予註銷之原權利書狀外，其餘文件，應加蓋登記完畢之章，發還申請人。」，被告既依主管機關頒訂當時有效之相關法規而完成系爭抵押權之設定登記，堪認已提出符合上開規定之申請文件。
㈢次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。次按，文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任；又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2943號及86年度台上字第717號判決參照）。原告所有系爭不動產設定系爭抵押權之87年基安字第033023號登記原卷雖因逾保存期限，業經地政機關銷毀在案，有基隆市安樂地政事務所105年1月18日基安地所一字第0000000000號函足憑，惟依土地登記規則第34、40條規定，申請土地登記時既須提出申請人身分證明及登記義務人之印鑑證明，則系爭抵押權土地登記申請書及抵押權設定契約書上所蓋用者應為原告之印鑑章，原告主張其並未同意在系爭抵押權土地登記申請書及抵押權設定契約書上用印，亦未授權他人為之，揆諸上開說明，原告即應就其印鑑章被盜用之事實負舉證責任。原告固主張其因擔任商船船員，於87年7月26日出國，迄至88年7月
9日回國，於系爭抵押權設定時不在國內等等，並提出入出國日期證明書為證，然依土地登記規則第36條規定，系爭抵押權設定登記得由代理人申請，不須由原告親自到場申請，原告於系爭抵押權設定時不在國內，不足以證明其印鑑章被盜用之事實，且系爭抵押權係於87年12月19日設定登記予被告，原告於105年1月7日始提起本件訴訟，期間已逾17年之久，依原告所提入出國日期證明書，原告自92年8月28日入境後，於94年5月6日才又出境，之後每年出國數日至數月，仍有相當時間是居住在國內，卻均未就系爭不動產遭被告設定系爭抵押權主張權利，核與常情有違。
㈣依上，辦理系爭抵押權設定登記之土地移轉登記申請書及抵
押權設定契約書上之原告印章既屬真正，原告復未能舉證證明其印鑑章及身分證件等有遭人盜用之情形，則該抵押權設定契約書及土地登記申請書所填寫之內容即應認係原告本人或授權他人為之，原告主張兩造並無就系爭不動產設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權之設定無效云云，洵不足取。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權不存在，及被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國105年4月21日
民事庭法官陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月21日
書記官林惠如附表：
┌─────────────────────────────────────────────┐│105年度訴字第29號│├─┬───────────────────────┬─┬─────┬───────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬────┬──┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼────┼──┼──────┼─┼─────┼───────────┤│1│基隆市○○○區○○○段││858│建│10406.42│10000分之28│├─┼───┼────┼────┼──┼──────┼─┼─────┼───────────┤│2│基隆市○○○區○○○段││858-1│建│7.23│10000分之28│├─┼───┼────┼────┼──┼──────┼─┼─────┼───────────┤│3│基隆市○○○區○○○段││858-2│建│22│10000分之28│├─┼───┼────┼────┼──┼──────┼─┼─────┼───────────┤│4│基隆市○○○區○○○段││859│建│224.28│10000分之28│├─┼───┼────┼────┼──┼──────┼─┼─────┼───────────┤│5│基隆市○○○區○○○段││879│建│1325.35│10000分之28│└─┴───┴────┴────┴──┴──────┴─┴─────┴───────────┘┌─┬────┬───────┬───┬─────────────────────┬────┐│編│││建築式│建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│樣主要├───────────┬─────────┤│││建號│--------------│建築材│樓層面積│附屬建物用途│││││建物門牌│料及房│││││號│││屋層數│合計││範圍│├─┼────┼───────┼───┼───────────┼─────────┼────┤│1│1978│基隆市安樂區新│7層樓│7層：95.87│陽台：12.02│全部││││城段858地號│鋼筋混│合計：95.87││││││--------------│凝土造│││││││基隆市安樂區樂││││││││利三街313號7樓││││││├────┼───────┴───┴───────────┴─────────┴────┤││備考│共有部分：新城段2190建號建物，195.92平方公尺，權利範圍10000分之709；新城段22││││00建號建物，11546.24平方公尺，權利範圍10000分之12。│├─┼────┼───────┬───┬───────────┬─────────┬────┤│2│2199│基隆市安樂區新│7層樓│1層：27.61│平台：2.01│10000分││││城段858地號│鋼筋混│合計：27.61││之48││││--------------│凝土造│││││││基隆市安樂區樂││││││││利三街265號│││││├─┼────┼───────┴───┴───────────┴─────────┴────┤││備考│共有部分：新城段2184建號建物，220.67平方公尺，權利範圍10000分之1；新城段2200││││建號建物，11546.24平方公尺，權利範圍10000分之6032。│└─┴────┴──────────────────────────────────────┘