裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第56號刑事裁定
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度抗字第56號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人魏君皇
（現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國105年1月22日裁定（105年度聲字第226號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：
（一）原裁定將如附表編號2、3所示部分（業經臺灣高雄地方法院104年度簡字第3834號判決確定之有「實質確定力」之曾定應執行刑為有期徒刑9月）予以拆開，在未撤銷該判決之情況下，逕將如附表編號2部分駁回聲請，另僅就如附表編號1、3所示之罪定應執行刑，容非妥當。
（二）按對於判決確定之各罪，經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴（最高法院87年度臺非字第223號判決意旨參照）。又對於已判決確定之各罪，已經定應執行之刑者，如又將其中一罪所處之刑，與所犯他罪所處之刑合併定其應執行之刑者，係屬違反一事不再理之原則，該重複之裁定即屬違背法令（最高法院101年度臺非字第317號判決意旨參照)。
（三）原裁定雖以如附表編號1、3所示2罪，合於定應執行刑之要件，惟如附表編號3之罪，業經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第3834號判決定應執行有期徒刑9月確定，該判決所定之應執行刑，已有實質確定力，且仍屬合法存在，並未失效，揆之前揭說明，原裁定內容認就附表所示編號
1、3部分再定其應執行刑，顯然重複，而有違一事不再理之原則，於法自有未合。
（四）況臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第2號問題㈡審查意見為「數罪併罰聲請合併定應執行之刑，本質上係有利於受刑人（最高法院98年度台抗字第697號裁定，認數罪併罰受刑人享有合併處罰限制加重處罰之恤刑利益），且刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰定應執行刑時，為貫徹上開修法之不利益變更禁止原則之規範目的，保護被告之利益，法理上應同受此原則之拘束」「最高法院100年度台非字第305號之判決意旨為對於判決確定之各罪，已經裁定定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴」。是原裁定所定之新應執行刑有可能剝奪先前定應執行刑已賦予被告之利益，亦有違「內部性界限」原則，原裁定未審酌及此，亦有未當。
（五）綜上所述，原裁定在未「撤銷」臺灣高雄地方法院104年度簡字第3834號判決所定之應執行刑前，即任意「拆開」該判決各所定之應執行刑，除有違「不利益變更禁止原則」、定應執行刑之「內部性界限」外，更違反「一事不再理之原則」，未有妥當，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
二、原裁定以：
（一）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項本文、第53條分別定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第51條第5款亦著有規定。再按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金；第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第1項前段、第8項各定有明文。
又刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言，亦即「以該首先判刑確定之日」作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。
（二）本件受刑人魏君皇（下稱受刑人）因犯竊盜等3罪（即附表編號1至3所示），分別經本院以104年度簡字第2863號、104年度簡字第3834號判決各判處有期徒刑3月、5月、5月，並均諭知得易科罰金之折算標準確定在案，其中受刑人所犯附表編號1、3所示之2罪，經依前揭規定及說明各項得併合處罰之要件審核後，認聲請人此部分之聲請為正當，爰裁定應執行有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）至附表編號2所示之罪，其犯罪時間為民國104年1月3日，固在附表編號1所示之罪判決確定日期即104年8月25日之前所犯，惟因受刑人另於103年11月15日犯竊盜罪，經本院以103年度簡字第4762號判決判處有期徒刑4月及諭知易科罰金之折算標準，而該案係於104年1月22日確定，是受刑人就附表編號2所示之罪，其犯罪時間係在本院103年度簡字第4762號判決確定以前，依前揭說明，附表編號2所示之罪與本院103年度簡字第4762號判決所示之罪，乃屬可以合併定執行刑之案件，且亦僅能與103年度簡字第4762號判決所示之罪，及該判決確定前所犯之其他罪名在合於前揭規定及說明之情形下，定其應執行之刑，而不能與本件附表編號1、3所示之罪定其應執行刑，聲請人聲請附表編號2所示之罪與附表編號1、3所示之罪定應執行之刑，即有違誤，故此部分應予駁回云云。
三、本院查：
（一）按刑事訴訟法採「不告不理」原則，就定應執行刑之案件，法院應就檢察官所聲請定刑之數罪予以審酌是否符合定應執行刑之要件，如所聲請之數罪均符合定應執行刑之規定，法院即應予以裁定，而無就檢察官未聲請定應執行刑之案件一併審酌之理。惟如法院裁定後，檢察官發現有其他可一併再定應執行刑之罪，或應另與其他罪一併定應執行刑，則應由檢察官另為聲請，尚無從由法院就未聲請之案件予以審酌之理，否則檢察官將待受刑人所涉全部審理中之案件均判決確定後，始能正確聲請定應執行刑，此不僅將造成檢察官指揮案件之執行有所窒礙，且亦違反「不告不理」原則甚明。
（二）本件如附表所示編號1至3之3罪，均業經法院判決確定，且符合定應執行刑之要件，有原審法院判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是檢察官就該3罪向原審法院聲請定其應執行刑，於法並無違誤。原審裁定以被告所犯附表編號2所示之罪，已另符合原審法院103年度簡字第4762號判決所示之罪，屬可以合併定執行刑之案件，而駁回檢察官如附表編號2所示之罪之聲請，是否妥適，即非無研求之餘地。
（三）抗告意旨雖引用臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第2號問題㈡審查意見，及最高法院100年台非字第305號之判決意旨而認原裁定有違一事不再理云云。然該法律座談會及前揭最高法院判決意旨，係就已經聲請定應執行刑之案件，再就全部罪名以一聲請案件重複聲請，尚與本件情節有異，附此敘明。
四、綜上所述，檢察官抗告雖無理由，然原裁定既有違誤，且為顧及抗告人之審級利益，爰撤銷原裁定並發回原審法院，另為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國105年3月22日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國105年3月22日
書記官唐奇燕附表：
┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑3月，如│有期徒刑5月，如│有期徒刑5月，如│││易科罰金，以新臺│易科罰金，以新臺│易科罰金，以新臺│││幣1千元折算1日│幣1千元折算1日│幣1千元折算1日│├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪│104.04.26│104.01.03│104.04.24││日期││││├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關年度│高雄地檢104年度│高雄地檢104年度│高雄地檢104年度││案號│偵字第10874號│偵字第18574號│偵字第18574號│├───┬──┼────────┼────────┼────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││├──┼────────┼────────┼────────┤││案號│104年度簡字第│104年度簡字第│104年度簡字第││最後││2863號│3834號│3834號││├──┼────────┼────────┼────────┤│事實審│判決│104.07.27│104.11.17│104.11.17│││日期││││├───┼──┼────────┼────────┼────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││確定├──┼────────┼────────┼────────┤││案號│104年度簡字第│104年度簡字第│104年度簡字第││判決││2863號│3834號│3834號││├──┼────────┼────────┼────────┤││判決│104.08.25│104.12.15│104.12.15│││確定││││││日期││││├───┴──┼────────┼────────┼────────┤││高雄地檢104年度│高雄地檢105年度│高雄地檢105年度││備註│執字第13203號│執字第125號│執字第125號││├────────┴────────┴────────┤││編號2、3部分曾經定應執行刑為有期徒刑9月│└──────┴──────────────────────────┘