裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第76號上訴人即被告 周坤山 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度審訴字第1748號中華民國104年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第3703號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周坤山前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第1651號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月18日執行完畢，經檢察官以93年度毒偵緝字第549號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之93年12月間，再因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第533號判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月確定。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年8月3日中午
某時許，在其位於高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因一次。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月
3日晚上10時許，在高雄市○○路「永利遊藝場」內，以新臺幣3,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子，購買甲基安非他命一包而持有之，旋於同日晚上11時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號友人住處內，以將上開甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命一次。
㈢嗣於104年8月4日凌晨0時5分許，警方因另案持搜索票
前往高雄市○○區○○○路○○○巷○○號執行搜索， 適周坤山 在場，並當場扣得前揭㈡施用剩餘之甲基安非他命一包（驗前淨重1.346公克，驗餘淨重1.336公克），復採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告上訴理由是否符合法律程式：㈠按刑事訴訟法第455條之10第1項規定：「依本編所為之科
刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」上開不得為協商判決之情形有下：「有前條第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者。」、「被告協商之意思非出於自由意志者。」、「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者。」、「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。」、「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。」、「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」本件上訴人即被告（下稱被告）主張原審判決刑度與合意協商之刑度不符，超出合意協商刑度範圍（見本院卷第5頁），此即屬該法第455條之4第1項第2項規定「法院應於協商合意範圍內為判決」所涵攝範圍，此處上訴自符合法律上程式。
㈡惟按所謂協商，本質上係一種條件之交換，當事人即檢察官
與被告皆有其自己之考量。從而，倘已達成協商之合意，當足認當事人雙方就被告之犯罪事實、罪責輕重及其他法定加重、減輕事由已全盤納入考量。法院既接受當事人之協議而為判決，當事人自應受其拘束，除有上述條文所示情形外，自不許再事爭執而提起上訴（最高法院103年度台非字第10
2號刑事判決要旨參照）。上訴理由固以協商判決漏未審酌刑法第62條自首規定，惟查：有無漏未審酌刑法第62條自首減輕之規定及有無自首之事實，不在刑事訴訟法第455條之10第1項所規定得提起上訴之範圍內。又檢察官於104年12月3日原審協商程序中，已向法院表示「不論本件有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度」，有審判筆錄一份在卷可稽（見本院卷第41頁），足見檢察官與被告協商刑度時，係就被告罪責輕重及其他法定加重、減輕事由全盤納入考量，而本於平等原則為考慮，並未刻意排除自首減輕部分，依據上開意旨，被告以刑法第62條作為上訴理由提起本件上訴，不符合刑事訴訟法第455條之10第1項規定，且其情形無可補正，而不合法律上程式，合先敘明。
二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於五年後再犯之規定，且因已於五年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
查被告既於前述93年間初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，五年內之94年間再犯施用毒品罪，並經追訴處罰等情，已如事實欄一所述（另見本院卷第13-14頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見被告係於初犯後「五年內再犯」，此次於104年8月3日復犯施用毒品二罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2項規定予以追訴。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時自白承認（見警卷第5頁，偵查卷第30頁，原審卷第32頁），而其為警採集之尿液經以酵素免疫分析法初步篩選，再以液相層析質譜儀法確認，確呈現嗎啡及可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽（見警卷第81頁、偵查卷第45頁），並有扣案毒品可考（見偵查卷第40-43頁）；扣案毒品經原審送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，確實為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1.346公克，驗餘淨重1.336公克），有該中心檢驗報告可證（見原審卷第54頁），足認被告任意性自白與事實相符，並有補強證據可佐。綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2
項之施用第一級、第二級毒品罪。其為上開施用毒品犯行而分別持有海洛因、甲基安非他命，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告於100年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以10
1年度審訴字第136號判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定；於101年間因施用毒品案件，復經同院以101年度審訴字第1668號判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定，上開定應執行之罪接續執行，先於103年3月11日假釋付保護管束出獄，於103年8月13日假釋期滿保護管束未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份存卷可參（見本院卷第17-18頁），其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第
1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款之規定，並因檢察官與被告達成認罪協商合意，因而依其等合意就施用第一級毒品量處有期徒刑十月，施用第二級毒品量處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗前淨重1.346公克，驗餘淨重1.336公克）沒收銷燬之。其認事用法，核無不合，量刑亦依檢察官與被告達成之合意範圍內為之，確屬允當。㈡被告上訴理由以：被告與檢察官達成之認罪協商合意內容應
為施用第一級毒品量處有期徒刑九月，施用第二級毒品量處有期徒刑五月，原審判決與協商內容不符云云（見本院卷第
5頁）。經查：原審於104年12月3日協商程序中，檢察官就被告施用第一級毒品罪係請求有期徒刑十月，施用第二級毒品罪請求有期徒刑六月，經被告同意後，法官已向被告上開刑度且係出於自由意志而為，有審判筆錄一份在卷可稽（見原審卷第42頁）。經本院勘驗原審上開審判程序法庭錄音光碟結果，法官於檢察官及被告取得協商同意後，確有告知被告觸犯第二級毒品及第一級毒品所適用之罪名及各罪具體刑度，並詢問被告是否出於自由之意志，被告確為肯定回答等情，有準備程序之勘驗筆錄可查（見本院卷第29頁）。上訴意旨主張原審判決刑度與協商同意之刑度不符，顯有誤會，而無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國105年3月22日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月22日
書記官許珈綺附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。