裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第875號刑事判決
裁判日期：民國92年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第八七五號
上訴人即被告甲○○男三十選任辯護人 郭憲文 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣新竹地方法院，八十六年度訴字第二七八號，中華民國八十六年十月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第二五０八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆年。
扣案之化學合成麻醉藥品安非他命拾包（淨重參佰伍拾肆點貳肆公克，包裝重貳拾陸點肆捌公克）沒收。
事實
一、甲○○與 羅興國 （業由檢察官為不起訴處分，惟俟後復因持有約二公斤安非他命為警查獲，案件尚由臺灣苗栗地栗地方法院檢察署檢察官偵辦中）二人共同基於意圖販賣安非他命營利之犯意聯絡，由羅興國於民國八十六年二月四日晚上七時五十分許，在新竹縣○○鎮○○里○○○○路天仁茗茶附近，將化學合成麻醉藥品安非他命十大包，淨重三百五十四點二四公克安非他命（包裝重二十六點四八公克）共十包交予甲○○，囑由甲○○分開藏放，伺機販賣，約定每一大包以新台幣（以下同）二萬五千元之價格販賣給不特定之人圖利，並由羅興國不定時以電話跟甲○○聯絡詢問有無售出及如何交付販賣所得款項之事。嗣於八十六年二月十七日二十一時十分，甲○○攜帶該等安非他命在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號Ａ棟四樓之一，為警當場查獲，並於甲○○身上扣得三包安非他命，及在甲○○駕駛之ＬＮ─五０四二號牌自用小客車內起出其餘七包安非他命（總共淨重三百五十四點二四公克）。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○雖坦承被查獲持有上開扣案之安非他命之不諱，惟矢口否認其持有安非他命係意圖販售，辯稱：伊受羅興國之託代為寄放安非他命，不便拒絕，遂單純攜帶在身等語。
二、惟查被告係意圖販賣而持有扣案安非他命等情，除有扣案之安非他命十包淨重三百五十四點二四公克（包裝重二十六點四八公克）可資佐證外，並據被告甲○○於警訊中供稱：「（羅興國是於何時、何地將安非他命十大包交給你？販賣價錢每一大包多少錢新臺幣？）是於八十六年二月四日晚上七時五十分許，在竹南鎮頂埔里台一線旁，羅興國交安非他命十大包，每一大包價錢新台幣二萬五千元販賣給不特定人圖利，再將錢交付給羅興國，本身沒有獲利，只有吸食安非他命」、「‧‧‧‧，羅興國不定時間跟我連絡，如有販賣出去，即將錢交付給羅興國，我本身並無獲利，只有吸食安非他命」等語（見偵查卷第三頁）。於偵查時供稱：「他（指羅興國）就拿一大包的安非他命給我，而且叫我分開放，若有人要買，也可以把它賣掉，因為我曾託羅興國買貨，他說要寄放，我無法推掉」等語（見偵查卷第三十三頁）。被告明知羅興國所交付之安非他命數量龐大，且囑其若有人購買即以每一大包二萬五千元之價格販賣給不特定人，再將錢交付給羅興國，顯見被告已知該安非他命係供販賣之用，其猶向羅興國收受，且將之分開藏放，顯然被告亦同具有販售之意圖，否則，如僅係為羅興國單純寄藏，被告何以未將全部安非他命謹慎藏於家中或其他隱密處所，又何須分開藏放？又何須隨身攜帶三大包安非他命？被告於原審另辯稱於其身上查獲之安非他命係供自行吸用云云，惟查經警在被告身上查扣之該三大包安非他命，其重量依警訊筆錄之記載毛重達一百十四點六公克，被告辯稱其吸用安非他命之時間僅十餘日，用量亦非甚多，則其豈有攜帶一百十四點六公克之安非他命僅為單純供己吸用之理？再參以被告所持有扣案之大量安非他命總淨重達三百五十四點二四公克，數量不貲，顯有販售之意圖，其事後翻供，所辯其無意販售云云，自非可採。此外，復有安非他命十包淨重三百五十四點二四公克（包裝重二十六點四八公克）扣案可資佐證，經送驗結果，確呈安非他命之陽性反應，亦有法務部調查局00000000號檢驗通知書附卷足憑（見原審卷第四十頁）。
三、被告甲○○嗣後雖又改稱其持有安非他命係受羅興國之託代為寄放，不便拒絕，僅單純攜帶在身，並非意圖販賣而持有云云。惟與其前所供述羅興國叫伊分開放，若有人要買，即將之賣掉等語已不相符合。又質之羅興國亦矢口否認與被告甲○○共同意圖販賣而交付安非他命給被告等語。然查被告甲○○於原審即具狀陳稱：伊被查獲後， 羅某 曾多次至伊家中恐嚇其妻乙○○須轉知被告不得將其供出。又於八十六年三月六日假冒「丙○○」之名義前往新竹看守所與其會面，並以客語向伊表示不得將其供出等情，關於被告上開供述是否屬實？經本院傳訊證人乙○○到庭證稱：「（羅興國是否有供應安非他命給甲○○？）應該是的，因為我知道我先生的安非他命是從羅興國那裡來的，是我先生說的。一開始羅興國打電話來找我先生的時候，我是有接過電話，但是我並不知道他們談話的內容。後來案發那天警察抓到我先生的時候，警察就叫我先生打電話給羅興國，要羅興國也來我家，羅興國也有來我家。至於他們談話內容，我只有斷斷續續聽到一些，並不是很完整，因為他們談話時有要我出去。（妳先生那天被搜查到的安非他命是誰的？）是羅興國的，我先生有說，而且那天警察叫羅興國到我家的時候，羅興國在我家時他也有承認安非他命是他的。（羅興國拿安非他命給妳先生要做什麼？）我不清楚，我只知道那些安非他命是羅興國給我先生的。（妳先生被查獲之後，羅興國是否有打電話到你家去？）查獲第二天羅興國有打電話到我家說要找我先生，羅興國就要我轉告我先生說『你給我小心一點，要我先生不要說那些安非他命是他（羅興國）的』。打電話完的那天晚上，羅興國又來我家要找我先生，當時我先生不在，後來過了一會，他又來我家，‧‧‧‧。（妳先生收押期間，羅興國是否有去找妳先生？）我事後去面會我先生的時候，我先生有說羅興國也有去跟他會面」等語（九十一年十一月十八日訊問筆錄）。又經原審向台灣新竹看守所函查結果，八十六年三月六日確有「丙○○、住苗栗縣○○鎮○○街○○○巷○號」之人前往該看守所與被告會面之紀錄，有該所函及當日會面紀錄影本各一份附卷可稽（見原審卷第七十二、七十三頁）。至於該「丙○○」者究係何人？經本院傳訊證人丙○○到庭證稱：伊從未去新竹看守所會見人犯，上開台灣新竹看守所八十六年三月六日所載「丙○○」會客紀錄並非伊本人，伊不認識被告甲○○、乙○○、羅興國等人（見本院本審九十一年十二月十三日、十二月十六日訊問筆錄）。再質之被告甲○○亦供稱：「（你是否認識庭上的這位證人丙○○？）不認識。（八十六年三月六日到新竹看守所跟你會面的人是否是庭上的這位丙○○？）不是，我確定來面會的人是羅興國。（當時會面的內容為何？）那時候他是用客家話跟我說要我說安非他命並不是他寄放在我那裡的。而且他還說如果我說是他的話，會找我家裡人的麻煩。（會面完隔天下午你是否有開庭？）有，隔天下午有在新竹地檢署開庭」等語（九十一年十二月十六日訊問筆錄）。參以上開會客紀錄談話內容亦載明：「（外（指來所會客之人）：我明天下午三點半開庭我不是那種人」等語。雖該次會客錄音帶因保存期限已過而無法查考（見本院本審卷內台灣新竹看守所九十一年十一月十三日函）。惟再參以台灣新竹地方法院檢察署確於八十六年三月七日下午三時三十分傳訊證人羅興國並提訊在押之被告甲○○調查，而被告甲○○於當日庭訊曾供稱：「羅興國昨天有來說叫我不要供出這件事情來」等語（見台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第二五０八號偵查卷宗第三十二頁至第三十四頁）。足見被告上開會客紀錄應係羅興國假冒丙○○之名義前往與被告甲○○會面，而被告甲○○上開所稱羅興國於其被查獲後，有前往被告家中恐嚇被告之妻乙○○須轉知被告不得將其供出等情，應非子虛。由此益見被告先前於警訊及偵查時所供稱上開被查扣之安非他命係羅興國所交付，其意圖販賣而持有羅興國所交付之安非他命等情，應與事實相符，羅興國空言否認曾交付安非他命給被告乙節，顯係畏罪卸責之詞。而被告嗣後翻供之詞，亦不足採。被告將羅興國所交付之大量安非他命，依羅興國之囑言加以分裝持有且伺機販賣，被告顯已參與意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品之犯罪構成要件行為，其與羅興國自應成立共同正犯。
四、按安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號函公告列為麻醉藥品管理，並於同年月十一日生效，依麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法販賣、持有、吸用，並禁止於醫療上使用。被告意圖販賣而非法持有安非他命，所為係犯上開條例第十三條之一第二項第二款之罪。又被告犯罪後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布實施，並將安非他命列為該條例所稱之第二級毒品，依同條例第五條第二項規定，意圖販賣而持有安非他命者，處五年以上有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，比較新舊法，以麻醉藥品管理條例有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用麻醉藥品管理條例之規定論處。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日業已公布實施，原審未及比較新舊法之適用，尚有未洽。又被告與羅興國之間，就所犯意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品之罪有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯，原審未論以共同正犯，亦有未洽。被告上訴否認有意圖販賣安非他命之犯行，固無可採。然原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有安非他命之數量及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命（淨重三百五十四點二四公克），係屬違禁物，應依法宣告沒收。
六、併案意旨略以： 張臺鳳 於八十六年一月二十九日二十三時十分，在苗栗縣○○鎮○○路○○號四樓為警查獲安非他命零點五公克及分裝袋三百六十個、電子秤一台、吸食器一組，張臺鳳於到案後陳稱電子秤及分裝袋是伊替綽號「酒桶」之男子販賣安非他命給不特定人吸食之工具，並於偵查中指認被告之照片，稱被告甲○○即係綽號「酒桶」之人，因認被告涉有非法販賣安非他命之犯行而與本件被告前開意圖販賣而持有犯行有吸收關係，請求併案辦理云云。惟查(一)訊據被告堅決否認有販賣安非他命與張臺鳳之事實，查本件被告係於八十六年二月四日晚上，意圖販賣而自羅國興處取得上開扣案之十包安非他命，有如前述。而張臺鳳係在此之前即同年一月二十九日，在苗栗縣○○鎮○○路○○號四樓為警查獲其持有安非他命０、五公克，而指稱該安非他命係向被告購買。查本件被告持有之十包安非他命並未販出，而張臺鳳係被查獲在前，則縱被告有如張臺鳳所稱販賣安非他命與張臺鳳之事實，惟該部分亦非本件被告意圖販賣而持有之安非他命，故無從為本件被告所犯意圖販賣而持有安非他命之犯行所吸收，檢察官據此聲請併辦，已屬無據。(二)何況另案被告張臺鳳雖於警訊、偵查中指稱伊幫被告販賣安非他命，被告將安非他命拿到伊租屋處寄藏，伊再於電話上門叫貨時，約客人到頭份鎮取貨，且於原審調查時，當面指認被告即係綽號「酒桶」而託伊販賣安非他命之人。然查 張臺台鳳 於警訊中陳稱：「我是幫『酒桶』賣，我自己沒有貨源無法獨自販賣，都是酒桶將安非他命拿到我租屋處寄藏，我就在房間等候客人打電話上門叫貨，然後就約客人到頭份街上約定之處交易，酒桶不定時會到我房間收錢或補貨，我就從中賺取一點傭金或換一些安非他命吸食‧‧‧‧我幫他賣一個月之久，賣出約有價值二萬五千元價格之安非他命‧‧‧‧這約二萬五千元之內我從中約獲取五千元傭金」等語。另於偵查時供稱：「（電子秤、分裝器做何用？）『九筒』拿過來寄我放的，上個月底拿來放的，放了十幾天了」、「他叫我拿到路邊給人家二次，第一次在元月初，在頭份銀路旁拿一小包，他裝好叫我拿過去的，我拿了五千元回來交給『酒桶』，第二次在五、六天前○○○鎮○○○路橋下拿一包給人家也是五千元，錢交給『九筒』（按即酒桶，下同）了，在我住處」（見該卷第十頁）、「甲○○、新竹人，他叫我拿安非他命賣給別人，我拿錢回來，我拿到頭份交流道附近給人，拿過二次，一次五千元，一次一萬元‧‧‧‧五千元代價」。而於原審審理時復陳稱：「（被查前多久幫酒桶賣安非他命？）被捉前在朋友處認識被告，他到我租屋處叫我幫他拿東西（指安非他命）出去，日期我忘了，有二次，我幫他拿到路邊交流道，幫他賣不到二萬元，我幫他賣，他給我五千元，是他接洽好，有人在那邊等（交流道），叫我拿過去、時間是我被捉前半個月，賣二次的時間相隔七、八天」等語。則張臺鳳就被告要伊販賣安非他命之時間、地點、販賣所得之款項，前後所供均不相符，其所供是否可採，亦有疑問。且前開論科部分事實不同，並無裁判上一罪關係，是此部分應退由併案機關另行依法處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書，第二十八條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十二年一月九日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官許錦印
法官許宗和法官周煙平右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國九十二年一月十日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。