裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第351號民事判決
裁判日期：民國96年04月23日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度訴字第351號原告 吳鳳 技術學院法定代理人乙○○訴訟代理人林崑地律師被告波若國際有限公司
????設台北市內湖○○○區○○路○○○號9樓法定代理人甲○訴訟代理人 林世勳 律師上列當事人間遷讓房屋等事件，於中華民國96年4月9日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬貳仟伍佰捌拾元由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第252條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，請求（一）確認原告與被告間就吳鳳技術學院校區內之文鴻樓地下室餐廳美食街如後附圖所示編號1至20販賣區，編號21倉庫及編號22廚房面積合計579.52平方公尺之委託經營合約關係不存在。（二）被告應將上述位置遷讓交還原告。及給付原告新台幣（下同）000000元暨自94年4月23日起至交還房屋日止（每年2、8月除外）按月付給7萬元之損害金。嗣於訴狀送達後，減縮為（一）確認原告與被告間就吳鳳技術學院校區內之文鴻樓地下室餐廳美食街如後附圖所示編號1至20販賣區，編號21倉庫及編號22廚房面積合計579.52平方公尺之委託經營合約關係不存在。（二）被告應給付原告新台幣285,825元之積欠租金及新台幣141,165元之損害金。依上說明，應為合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國91年6月27日與原告訂立委託經營合約書（下稱系爭契約），由原告提供校內文鴻樓地下室餐廳委託被告經營管理，合約有效期間，自91年9月1日起至97年7月31日止，約定被告自91年9月1日起至93年8月31日應按月給付原告場地維護費6萬元，93年9月1日起至95年8月31日，每月應給付場地維護費7萬元，95年9月1日起至97年7月31日，每月應給付場地維護費8萬元，並應於每月15日前繳入原告出納組，場地維護1年收費10個月，2月、8月不繳納場地維護費，並約定被告經營之賣場所用之瓦斯、水、電費用由被告負擔。被告使用系爭地下室，依兩造訂立之委託經營合約書之約定，被告自93年9月1日起至95年8月31日止每月應給付原告新台幣7萬元之場地維護費，不得謂非使用系爭地下室之對價，應不因其名為場地保護費而謂非屬租金性質（參照最高法院49年台上字第519號判例）。詎被告未依上開合約繳付原告93年11月、同年12月及94年1月份之場地維護費及用電費用，經原告函催被告限於94年3月20日繳清所欠繳之上述場地維護費及用電費用，惟被告仍置之不理，原告乃於94年4月22日以存證信通知被告解除（即終止合約）上開委託經營合約。為慎重計，原告再以本書狀之送達表示終止兩造之上開租賃合約關係。合約終止後被告依約應於7日內無條件遷離並將使用之空間整理後交還原告，裝潢部分（天花板、地磚、壁面等固定裝潢）歸原告所有，不得向原告請求任何費用，被告所放置場地內之物品，如未於一星期內搬移則視同廢棄物任由原告處分，不得異議。至94年8月底，如後附編號1至20販賣區之次承租人已將販賣區、倉庫、廚房遷讓交還原告（按被告轉租之攤販區，最先遷移者為94年6月底，為統一計算起見，全部攤販區均算至94年6月底止）。且上開兩造之委託經營合約既因解除及終止而不存在，則原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上之利益。
（二）原告請求金額之計算：被告應給付原告93年11月份、12月???份、94年1月份、3月份及94年4月1日起至同年月25日止計
4個月又25日積欠之租金285,825元〔計算式：（7萬元＊4個月）+（233＊25日）＝285,825元〕及自94年4月26日起至同年6月底止相當於租金之損害金141,165元〔計算式：（7萬元＊2個月）＋（233＊5日）＝141,165元〕。
（三）至於被告以原告之給付存有瑕疵，主張對於其應給付之場???地維護費（即租金），有同時履行抗辯權，並不發生遲延???給付場地維護費（即租金）之情事，而行使同時履行抗辯???權云云。惟查被告應按月給付場地維護費（即租金），為???兩造之委託經營合約第9條所定明，即與原告之給付有否???存在瑕疵，並不發生同時履行之問題。事實上，自兩造訂???約後，原告已將系爭地下室餐廳美食街交付被告使用轉租???予販賣商，而被告自訂約之92年6月27日起至93年10月份???止按月給付原告場地維護費（即租金）6萬元或7萬元，為???被告不爭之事實。由此可見，被告之抗辯，顯無理由。
（四）爰依原契約約定請求場地維持費及民法損害賠償之規定請求賠償金，並聲明：
1、確認原告與被告間就吳鳳技術學院校區內之文鴻樓地下室餐廳美食街如後附圖所示編號1至20販賣區，編號21倉庫及編號22廚房面積合計579.52平方公尺之委託經營合約關係不存在。
2、被告應給付原告新台幣285,825元之積欠租金及新台幣141,165元之損害金。
3、訴訟費用由被告負擔。
4、第二項判決原告願預供擔保准予假執行。?
二、被告則以：
（一）原告主張被告遲延給付而終止契約，並不合法，因原告提供委託經營管理之標的係有瑕疵。
1、被告於91年6月27日與原告訂立委託經營合約書，由原告提供該校文鴻樓地下室「餐廳」委託被告經營管理。被告除應給付場地維護費及用電費用外，依委託經營合約書第
13條規定第1項、第2項規定可知，被告除應給付使用場地之對價外，尚需投資相當之資金為原告所有之委託經營標的物進行整修。
2、契約成立生效後，被告開始依約進行各項裝修工程，並依約繳納各項場地維護費及電費；然被告進行各項工程時，因須原告提供建築物使用執照之必要，原告卻不願意提供；被告因而轉向嘉義縣政府建設局申請原告學校文鴻樓地下層之使用執照，而嘉義縣政府卻以該執照非屬公開資訊，且被告亦非該建築執照之當事人或利害關係人而不願提供。由此可知，原告自訂約時起，對於委託經營管理標物之使用限制即有所隱匿，且被告自始對於委託經營管理標物之疵瑕無知悉之可能。
3、事後，被告赫然發現原告提供之所謂地下室「餐廳」，於使用執照上登載之用途係為「地下防空避難室」。依建築法第70條（應係第73條之誤載）第1項、第2項及第3項之規定可知，若建築物之實際使用情形與其使用項目不同者，則將受法律之限制。
4、雖依建築法第70條（應係第73條之誤載）第2項及第3項之規定，地方主管機關得自訂一定規模之標準，符合該標準者得免辦理變更使用執照。經查，嘉義縣建築物免辦理變更使用執照辦法第3條規定及其附表規定中，針對建築物在一定規模以下之使用類組變更，得免辦理變更使用執照，業已詳為規定。然原告提供委託經營標的物為「防空避難室」，並未符合附表內之任一類組；且本件之委託經營標的為鴻文樓地下室之全部及露天區，面積至少為2074.47㎡，遠逾該附表所規定之使用面積。
5、綜上所陳，原告自訂定委託經營管理契約之始，即以「防空避難室」提供被告作為「餐廳」使用，此種使用方式於法實有不合。是故，原告並未依委託經營管理契約之本旨，交付適合於經營餐廳之建築物供被告使用，職是原告所交付之標的物有瑕疵，至為明顯。
（二）被告就租金給付部分主張行使同時履行抗辯權：
1、被告與原告間訂定委託經營管理契約，被告應給付場地維護費及電費，及投資裝修契約標的物；相對地，原告應提供合於餐廳性質之場地供被告使用，因此，原告與被告間係互負債務。再者，原告未依債之本旨而提供有疵瑕之物，顯為債務不履行，被告本得主張同時履行抗辯權。
2、原告於94年1月30日，以泓廷商務法律事務所(九四)鄭律吳字第28號函明白告知原告債務不履行之事由，並已主張行使同時履行抗辯權，且由原告94年2月21日鳳技總字第0940000149號函可知原告已收迄前揭函文。詎料，原告對於被告之函文內，就有關變更使用執照乙事，仍不願正面回應予以解決，而昧於法律、事實，聲稱委託經營標的物之使用情形得免辦理變更使用執照，一味要求被告應給付相關費用，實無理由。
（三）被告未遲延給付，原告不得主張終止契約：
1、原告之給付存有瑕疵，則被告同時履行抗辯權之存在，固無疑義；況且被告業已以前揭律師函主張行使同時履行抗辯權在案。依民法第264條規定同時履行抗辯權之法律效果為「得拒絕自已之給付」。易言之，被告對於遲延給付場地維護費及用電費用等，係不可歸責於被告，是故，同時履時抗辯權之行使，溯及地排除已發生之遲延責任。
2、被告既未負遲延給付責任，則原告之終止契約之主張，即屬不合法。因此，原告與被告間之委託經營管理契約仍屬繼續有效存在，從而原告之主張，實無理由，應予以駁回。
（四）就原告之聲明均係以系爭賣場為標的，前者為確認之訴；而後者為給付之訴，依學者見解，給付之訴原告敗訴時，亦有確認判決之性質，故就本案而言，原告訴之聲明是否有重複，謹請鈞院斟酌。其次，原告訴之聲明第1項、第2項，其二訴訟標的之關係究為如何，併請鈞院斟酌。
（五）原告係於94年4月22日終止系爭租賃契約，並命被告7日內遷離，而請求自94年4月23日起至同年8月底止（按：原告請求之起算日應為94年4月25日），相當於租金之損害(原告已縮減至6月底)云云。然查，原告既命被告7日內遷離，則應於逾7日後，被告始有陷於給付遲延，是故，原告僅得請求自94年5月1日起之損害。
（六）與被告簽訂契約之攤商共有八家，由此可知於原告終止契約之際，已經有部分空間無營業及無占有攤位之情形。且原告終止契約後，被告即遭原告禁止進入原告之校園，被告無從占有系爭租賃契約中所載之攤位，全由原告所管領占有。攤商占有攤位乃係基於自已占有之意思，而非為被告占有之意思。是故，原告請求以被告租賃之全部面積計算之租金，顯為無理由。
（七）再者，原告於終止契約後便向被告之攤商聲稱如不與原告簽約，即應遷離原告校園。因此，原告與攤商間已達成租賃之意思表示合致，否則原告豈有任令攤商於原告校園內續繼營業之可能；至於攤商繳交租金之情形，其中歡樂牛排-- 張培亨 、水果吧-- 林茂振 、鍋燒麵-- 曹暉月 、 程美娜 、自助餐-- 蔡昆清 事先已交付票據予被告，故此部分攤商有繳交5月份之租金予被告，惟其他攤商並未繳交5月份租金予被告；且自94年6月份起該八家攤商即未繳租金予被告，而全數繳予原告。準此，原告仍向被告主張94年6月份之租金，實難謂有理由。
（八）綜上所陳，原告起訴請求被告遷讓房屋等主張，實無理由???，為此狀請鈞院鑒核，並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴
訟費用由原告負擔。3、被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告於91年6月27日與被告訂立委託經營合約書，由原告提供校內文鴻樓地下室餐廳委託被告經營管理，合約有效期間，自91年9月1日起至97年7月31日止，約定被告自91年9月1日起至93年8月31日應按月給付原告場地維護費6萬元，93年9月1日起至95年8月31日，每月應給付場地維護費7萬元，95年9月1日起至97年7月31日，每月應給付場地維護費8萬元，並應於每月15日前繳入原告出納組，場地維護1年收費10個月，2月、8月不繳納場地維護費，賣場所用之瓦斯、水、電費用由被告負擔之事實，有委託經營合約書影本1件可證，並為兩造所是認，自屬真實。
四、系爭契約乃係由原告提供場地，被告經營餐廳，此為兩造所不爭執。且審繹糸爭契約第7條亦明定：「本場所營業項目以餐飲為主，以美食街型態經營，須包括自助餐及精緻餐廳，乙方（指被告）得對外招募各式南北小吃及滿足師生生活機能之廠商進駐..」，核上足證系爭契約乃由原告提供其校內文鴻樓地下室，供作被告經營餐廳無誤。
五、原告校內文鴻樓地下室其使用執照上登載用途為「防空避難室」，面積2074.47平方公尺，第一層為供餐廳使用，此有使用執照影本1件可證。按供防空避難設備使用之樓層地板面積達到200平方公尺者，以兼作停車空間為限；未達200平方公尺者，得兼作他種用途使用，其使用限制由直轄市、縣（市）政府定之。建築技術規則建築設計施工編第142條第1項定有明文。次按公寓大廈以外之建築物申請利用防空地下室，開設臨時對外營業場所規定如下：（一）供防空避難設備使用之樓層，樓地板面積達200平方公尺者，以兼作停車空間為限，未達200平方公尺者，得兼作他種用途使用。但不妨礙防空避難或違反分區使用規定、建築法令及相關法令。防空避難設備管理維護執行要點第6條第1款定有明文。是依上開法規所定，其防空避難室面積超過200平方公尺者，僅能兼作停車空間使用，並不得變更其原先防空避難之特定用途。
六、次按建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。
建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。違反第73條第2項規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者連續處罰。亦分別為建築法第73條第1、2、3項、第91條第1項第2款所明定。而在非經領得變更使用執照，不得變更其使用，違法者亦有處罰之明文，並勒令停止使用。顯見防空避難設備使用之樓層地板面積達到200平方公尺者，以兼作停車空間為限乃係強制規定。雖地方主管機關依上開建築法之規定固得自訂一定規模之標準，符合該標準者得免辦理變更使用執照。然依卷附嘉義縣建築物免辦理變更使用執照辦法第
3條規定及其附表規定中，針對建築物在一定規模以下之使用類組變更，得免辦理變更使用執照，業已詳為規定。系爭契約原告提供經營標的場所建物為「防空避難室」，並未符合該附表內之任一類組。況且本件委託經營標的為鴻文樓地下室之全部及露天區，面積至少為2074.47㎡，遠逾附表所規定之使用面積，亦不符合「免辦理變更使用執照」之項目。
七、系爭契約原告所應提供被告經營餐廳場所之建物係地下室，用途則為「防空避難室」，面積2074.47平方公尺，已超過200平方公尺，依法僅能供防空避難室或停車使用為限，並不得變更其用途。縱使得變用，然在未經領得變更使用執照前，亦不得變更作為經營餐廳使用。從而系爭契約以防空避難室供作餐廳使用，實已違反強制規定。按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第71條前段定有明文。系爭契約既已違反強制規定，則依民法第71條所定，即屬無效。而所謂無效，乃係自始、當然、確定的無效，是無效之法律行為，即無從得於事後終止或解除之理。從而原告以系爭契約原係合法有效成立後，因被告欠繳之場地維護費及用電費用，進而以存證信通知被告解除（即終止合約）委託經營合約，而請求確認原告與被告間就吳鳳技術學院校區內之文鴻樓地下室餐廳美食街如後附圖所示編號1至20販賣區，編號21倉庫及編號22廚房面積合計579.52平方公尺之委託經營合約關係不存在及請求被告應給付285,825元之積欠租金及141,165元之損害金，均屬無據，應予駁回。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
十、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年4月23日
民一庭法官馮保郎以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年4月24日
書記官王立梅