裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年易字第373號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度易字第373號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告楊君祥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第546號、第557號），本院判決如下：
主文楊君祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
楊君祥其餘被訴部分，免訴。
犯罪事實
一、楊君祥基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年11月20日晚上7時許，在苗栗縣○○鄉○○村○○0號友人 葉煥榮 住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案），用火燒烤後產生煙霧，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣員警於106年11月22日下午1時30分許，持本院所核發之搜索票因另案前往葉煥榮住處搜索，查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文。查本案起訴罪名，核與刑事訴訟法第376條第1項第1款之規定相符，依首開規定，本案法院組織應為獨任審判，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對被告楊君祥以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告同意作為證據（見本院卷第69頁)，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
三、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承在卷（見毒偵546卷第42頁反面、本院卷第68頁、第74頁），並有苗栗縣警察局苗栗分局尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：106A513號）、中山醫學大學附設醫院鑑驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、勘察採證同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表等在卷可稽（見毒偵546卷第23頁至第26頁），足認被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告施用毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度聲
字第1204號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱甲案）；復因恐嚇取財得利案件，經本院以104年度聲字第1197號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案），前開甲案、乙案接續執行，被告於105年11月11日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告前開所犯甲案之刑期，業於105年9月30日執行完畢，縱其嗣後與乙案接續執行，且於該接續執行期間之105年11月11日假釋出監，亦不影響甲案刑期要屬已執行完畢之狀態（最高法院10
3年度第1次刑事庭會議決議參照）。故被告於前開甲案執行完畢即105年9月30日之5年內，故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢本院審酌被告曾有施用毒品之前科（構成累犯部分不予重複
評價），仍不知戒除，再犯本案施用毒品案件，其行為實不可取，惟慮及其犯後於偵訊及本院審理時坦承犯行，其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人；復考量被告自承高中畢業之智識程度，入監前是做水電及食品加工的送貨司機，家裡有父母需要扶養（見本院卷第74頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以期相當。
三、被告施用第二級毒品所使用之玻璃球，為供被告上開犯罪所用之物，惟未扣案，且據被告供稱：用完就丟了等語（見本院卷第68頁），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。
參、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告楊君祥於107年1月1日下午5時許，在苗栗縣苗栗市○○路「小巨蛋」公共廁所內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器，用火燒烤後產生煙霧，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決（最高法院60年台非字第173號判例意旨參照）。
三、訊據被告楊君祥辯稱：我於107年1月1日至2日晚上7時20分間，有在苗栗縣苗栗市○○路「小巨蛋」公共廁所內，施用甲基安非他命1次，但確切施用的時間我忘記了，後來
1月2日、3日都有被警方驗尿，但這段時間我只有施用一次，且此次犯行已經被法院判處有期徒刑6月確定等語。
四、經查：㈠被告於107年1月3日上午11時30分許經警方持本院核發之
搜索票至其住處搜索，嗣經警徵得其同意，於同日下午1時44分許採集尿液，經送中山醫學大學附設醫院以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈安非他命（濃度2814ng/mL）、甲基安非他命（濃度28371ng/mL）陽性反應，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第44號提起公訴，嗣繫屬本院（107年度易字第185號），本院於107年5月11日以
107年度易字第185號判決判處有期徒刑6月，並於同日確定等情，業據被告供認不諱，且採集尿液同意書（編號：107A002號）、尿液鑑驗代碼對照表、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告（原始編號：107A002）、本院107年度易字第185號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽（見本院卷第38頁、第39頁、第57頁至第60頁、第95頁）。
㈡又被告於107年1月2日晚上7時20分許，在苗栗縣○○市
○○路○○○號前為警盤查，經警帶回文山派出所後徵得其同意，於同日晚上8時20分許採集其尿液後，送請中山醫學大學附設醫院以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈安非他命（濃度3297ng/mL）、甲基安非他命（濃度36603ng/mL）陽性反應，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第557號提起公訴，嗣於107年5月22日繫屬本院（107年度易字第373號）等情，有尿液檢驗管制紀錄、採尿同意書（編號：107A001）、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告（原始編號：107A001）等附卷可稽（見毒偵557卷第6頁至第8頁）。
㈢查毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑
量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）甲基安非他命9小時。一般於尿液中可檢出之最大時限則為1-5天，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案。本案被告前後兩次為警查獲採尿，間隔不超過1天，即難排除被告兩次採尿呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，係僅施用甲基安非他命1次之結果。且比較被告於107年1月2日及1月3日二次為警查獲採尿之尿檢結果，其安非他命濃度由3297ng/mL降為2814ng/m
L，甲基安非他命濃度由36603ng/mL降為28371ng/mL，亦難遽認被告於前後兩次查獲期間內另有施用甲基安非他命之犯行。況檢察官分別以107年度毒偵字第44號、107年度毒偵字第557號起訴被告犯施用第二級毒品罪，犯罪事實所載之犯罪時間所依憑之證據，均為被告之自白，考量施用毒品者常因毒癮發作、精神恍忽或時間久遠，致記憶不清，故被告於107年1月3日為警查獲時供稱施用時間為1月2日下午
5時左右等語（見本院卷第40頁），後於107年1月2日為警查獲時供稱施用時間為1月1日下午5時許等語（見毒偵
557卷第17頁反面），顯有可能係指同一次施用毒品犯行。故被告於本院準備程序供稱其於107年1月2日、3日驗尿前，僅有施用甲基安非他命1次等語，應可採信。
㈣從而，依罪疑唯輕之原則，應認本案起訴之犯罪事實，與本
院107年度易字第185號判決認定之犯罪事實，為被告同一次施用甲基安非他命之犯行，而屬犯罪事實相同之同一案件。而本院107年度易字第185號判決既已於107年5月11日判決確定，揆諸前開說明，就此部分諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第二庭法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林義盛中華民國107年7月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。