裁判字號：最高法院95年台抗字第283號民事裁定
裁判日期：民國95年05月12日
裁判案由：排除侵害等聲請續行訴訟及撤換鑑定人
最高法院民事裁定九十五年度台抗字第二八三號
抗告人甲○○
96之（送達代收人 陳雅萍 律師）上列抗告人因與相對人台灣高等法院等間請求排除侵害等上訴事件，聲請續行訴訟及撤換鑑定人，對於中華民國九十五年二月二十一日台灣高等法院裁定（九十五年度聲字第三一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第九十四條之一第一項、第二項固定有明文。惟訴訟法重在明示其程序，此於上述因法定事由而「擬制合意停止訴訟程序」之情形，既僅於同法第二百七十二條第一項明定，第九十四條之一第一項前段關於審判長權限之規定，於受命法官行準備程序時準用之，則同條項但書關於「擬制合意停止訴訟程序」及第二項「視為撤回其訴或上訴」之規定，本於「明示其一，排除其他」及「立法明信」之原則，自均不在準用之列。是於受命法官行準備程序時，如當事人不預納費用致訴訟無從進行，該受命法官並不得因「定期通知他造墊支亦不為墊支時」，即使之發生「視為合意停止訴訟程序」，或「逾四個月未預納或墊支視為撤回其訴或上訴」之效果，此與同法第一百八十九條第二項明定兩造「明示合意停止訴訟程序」得向受命法官陳明者迥然不同。本件抗告人對上開事件第一審所為其敗訴之判決，提起上訴後，因兩造未預納或同意墊支鑑定專利費用，致訴訟無從進行，經原法院於民國九十四年十月十七日以函文通知抗告人依法視為撤回上訴，抗告人不服，聲請該院續行訴訟及撤換鑑定人。原法院以：關於選任鑑定人事宜，依法既得由受命法官為之，且兩造已合意指定具有營建工法專利鑑定專業技術之財團法人台灣營建研究院（下稱營建研究院）為鑑定人。抗告人 嗣聲 請撤換鑑定人，為相對人法務部所不同意，乃於九十四年六月九日準備程序期日諭知：「兩造合意由營建研究院作為鑑定機關，並無顯不適當之情形」，並詢問抗告人何時得預納鑑定費用？經抗告人當庭明確表示不預納該鑑定費，致本件訴訟無從進行，相對人又均當庭表示不同意墊支，依民事訴訟法第九十四條之一規定，已視為合意停止訴訟程序，經逾四個月該鑑定費仍未經預納或同意墊支，應於同年十月九日視為撤回上訴，該院於同年月十七日將該事由以函文通知兩造，於法並無違誤，因以裁定駁回抗告人之聲請，固非無據。惟查兩造既僅於原法院九十四年六月九日受命法官行準備程序時，分別當庭表示不預納鑑定費用或不同意墊支，依上說明，並不發生民事訴訟法第九十四條之一第一項但書及第二項所定之法律效果。乃原法院見未及此，逕以上開理由而為抗告人不利之論定，即有可議。抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中華民國九十五年五月十二日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十三日
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