裁判字號：最高法院87年台上字第1700號刑事判決
裁判日期：民國87年05月14日
裁判案由：懲治走私條例案件
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一七○○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○男
居台灣省台北縣○里鄉○○村○○路○○○號二樓之五乙○○男右上訴人因被告等違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十六日第二審判決(八十六年度上訴字第四○九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一○四六○號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○部分之判決，認其二人犯懲治走私條例第二條第一項及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪，依想像競合犯之規定，從一重論處共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑(甲○○累犯)，固非無見。惟查：㈠台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了，原判決認定甲○○、乙○○係「全順六號」漁船船員，前後走私二次，第一次係與該漁船船長 洪清進 、船員 洪清慶 (二人均經判決確定)基於犯意聯絡，於民國八十五年十月二十六日九時許報關出海，未經許可，航抵大陸地區福建省馬尾漁港後，受不詳成年男子「 林起 」之託，以新台幣(下同)十五萬元之代價，裝載大陸貴州醇酒、中南海香菸、香菇絲、香菇、輓魚等逾公告數額之管制物品，私運進入台灣地區等情。是被告等所犯未經許可航行至大陸地區罪與私運管制物品進口逾公告數額罪，顯非同時而是先後為之，乃二犯罪行為，且有方法結果之牽連關係，原判決認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，難謂無適用法則不當之違誤。㈡前揭未經許可航行至大陸地區罪，其犯罪主體以所有人、營運人、船長、機長或駕駛人為限，此觀台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項規定即明。被告等係「全順六號」漁船船員，並非該漁船船長、所有人或營運人，何以能成立未經許可航行至大陸地區罪，原判決並未說明其理由；又被告等第一次走私之貴州醇酒，卷附貨品扣押單上載為六百九十箱，扣押物品表上則載為六百九十九箱(見一○四六○號偵卷第四十、四一頁)，原判決認定係六百九十九箱(附表誤為六十九箱)，亦未說明其取捨之理由，均有未合。㈢基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，共犯所有因犯罪所得之物，仍可依法宣告沒收。本件走私物品，除第一次走私之香菇、香菇絲業經雲林縣農會銷燬外，其餘物品有無經海關依法沒入，事實並不明確。原判決既認定「林起」係第一次走私之共同正犯，又謂該次走私之大陸菸、酒及輓魚，係被告等代「林起」運送之物，非被告等人所有，故不諭知沒收云云，其理由之敘述，自非妥適。而依台灣高等法院刑案紀錄簡覆表所載，甲○○因違反藥事法等罪應執行有期徒刑九月，指揮書執畢日期為八十四年六月十六日，縮刑期滿日期則為同年六月十日(見一審卷第二四頁)，原判決認係八十四年六月六日執行完畢，與卷證資料不符，併有可議。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年五月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月二十日