裁判字號：最高法院91年台上字第6207號刑事判決
裁判日期：民國91年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六二０七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第四０八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審論上訴人甲○○以連續幫助施用第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日之判決，改判論該上訴人以連續販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年陸月，並宣告販賣第二級毒品安非他命所得新台幣（下同）壹萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。惟查：㈠、販賣毒品所得之財物依法應宣告沒收；又沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決認定上訴人於⑴民國八十七年四月間某日起至同年九月十一日止，在台北市○○路、雙和街口，每次以二、三千元及一萬元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命予 蕭玉城 六次；⑵八十七年九月間某日起至同年十月間某日止，在台北市○○區○○路一段九十一巷二十四弄十一號二樓，每次以一至三千元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命予 葉昇睦 四次等情。而就上訴人販賣所得之數額，並未於事實欄內為明確具體之記載，致其主文宣告應予沒收之財物為一萬九千元，是否正當，尚屬無憑判斷，難謂適法。㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然違背法令。原判決於判決理由內引用證人蕭玉城於警訊中所證：「吸食安毒時期，大部分係向綽號 小牛 （上訴人）買安毒六、七次，每次二、三千元不等，最後一次我打他呼叫器，於八十七年九月十一日晚上二十三時許在台北市○○路、雙和街口，我向小牛買安毒一萬元吸食」、「我向小牛買安毒時，怕他以較高價錢販賣，所以佯稱我朋友 阿寶 託我買安毒轉售」等語（見原判決第三頁第五至九行），資為認定上訴人販賣第二級毒品安非他命予證人蕭玉城部分之依據。如果證人蕭玉城警訊時之上開指證無訛，則以最有利於上訴人之計算，應認上訴人販賣第二級毒品安非他命予蕭玉城共六次，其中五次每次二千元，最後一次為一萬元，販賣第二級毒品安非他命予蕭玉城部分所得共二萬元。乃原判決於判決理由內論述「故被告（上訴人）販賣第二級毒品之次數，應從其有利之六次認定，所得金錢則以有利之二千元計算五次，一萬元計算一次，共一萬五千元」（見原判決第四頁第八至十行），併有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月十五日