裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第861號刑事判決
裁判日期：民國93年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第八六一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一○一號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
壹、公訴訴旨以：被告乙○○曾於民國（下同）八十一年間因違反肅清煙毒條等案件，分別經法院判處有期徒刑一年六月、十二年、四月及四年確定，甫於九十年三月三十日假釋出獄，並付保護管束中。詎其仍不知悔改，竟基於概括犯意，用0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於九十二年十一月間某日及同年十二月二十二日下午九時三十分許，在高雄市○○區○○路○○○巷口，分別以新台幣（下同）五百元及七百五十元之價格，販售第一級毒品海洛因予丁○○施用，嗣於第二次交易毒品之際，為警當場查獲而未遂，並扣得海洛因一包（０、三公克）、行動電話一支及丁○○購買毒品之現金七百五十元。因認被告乙○○所為係分別涉犯違反毒品危害防制條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品海洛因既遂、未遂罪嫌。
貳、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
參、本件公訴人認被告乙○○涉犯前揭違反毒品危害防制條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品海洛因既遂、未遂罪之罪嫌，無非係以（一）證人即當時與被告一同被查獲之丁○○於警詢及偵查初訊之證述（二）法務部調查局九十三年二月五日調科壹字第二二○○一六五三七號鑑定通知書（三）扣案之海洛因一包、百元紙鈔六張、五十元硬幣三枚及行動電話一支為其主要論據。訊據被告乙○○固坦承有於前揭時、地與證人丁○○為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因等物之事實，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販毒給證人丁○○，扣案毒品是伊自已買來施用的，當天是證人丁○○打電話給伊說要跟伊見面，伊剛下計程車，還未跟證人丁○○講何話就被警察逮捕，如果伊要販賣毒品，應該有分裝袋、磅秤等工具等語；辯護人則以：（一）證人丁○○於偵查中複訊及本院審理時已改稱未向被告購買第一級毒品海洛因等語，與其於警詢及偵查初訊時所供不符（二）扣案第一級毒品海洛因只有○‧１５公克，數量稀少，此外，未在被告身上或住處扣得天秤、夾鏈袋等分裝工具可資佐證，尚難僅以證人有瑕疵之供述和少量毒品遽認被告販賣毒品等語資為被告辯護。
肆、經查：
一、被告乙○○上開所坦承之事實，核與證人丁○○於警詢、偵查及本院審理時所證述之此部分情節大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二紙、相片二幀附卷可證，而上開扣得之白色粉未，經送驗後，確含有第一級毒品海洛因之成分，亦有法務部調查局九十三年二月五日調科壹字第二二○○一六五三七號鑑定通知書一紙（偵查卷第二十頁）在卷可參，應堪認屬真實。
二、雖公訴人依上開確定之事實，佐以證人丁○○於警詢及偵查中初訊之證稱而據以認定被告乙○○涉嫌販賣第一級毒品之犯行，惟證人丁○○於其後檢察官之偵訊及本院審理時已分別證稱：「（是否有向乙○○買海洛因一包？）沒有，那包海洛因是乙○○的；（為何偵訊筆錄說是以七百五十元向乙○○購買海洛因一包）七百五十元是乙○○向我借的（偵查卷第十八頁及背面）」、「（之前有無向被告買過毒品？沒有；（當天見面有無和被告說到話？）我有問他一句：你身上有沒有錢？，被告說：剩這些，錢他已經拿在手上，還沒有交給我；（你在警訊、第一次偵訊時曾經證稱有跟被告買過毒品，有何意見？提示並告以要旨）警察抓被告回來時，被告曾經脫逃，被抓回來後，警察對他態度很兇，我認為我這樣講應該可以交保，警察也說照這樣講就可以交保，我們是邊訪談邊作筆錄影（刑事卷第六二頁）」等語，顯然已與公訴人據以認定被告犯行之證人陳述有所不一，是基前證人於本院審理時所證，被告是否有販賣第一級毒品海洛因予證人，顯然已非無疑。
三、且證人丁○○固於警詢及偵查初訊時均證稱被告確有如公訴意旨所指述之販賣第一級毒品之犯行等語，惟因：
（一）、關於證人丁○○於警詢之陳述：
１、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文，是被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，原則上屬傳聞證據，無證據能力，但如與其於審判中之陳述不符，而該警訊之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，為發現真實起見，則屬傳聞證據之例外，應有證據能力；而所謂『具有較可信之特別情況』，係證據能力要件，非指陳述之實質證明力問題，法院應比較前後陳述之外部狀況，如陳述人接受訊問時之心理狀態、有無受脅迫、利誘或詐欺，是否有他人陪同陳述人在場，被告或其辯護人是否在場，陳述人是否受到被告干擾等狀態加以判斷。
２、是本院基於：（１）證人丁○○於警詢接受詢問時，並未有親友及辯護人在場之事實（警卷第三頁背面）（２）並無證據資料顯示，證人於本院審理時所證，有受到被告不當干擾之情形，從而，本院認證人丁○○警訊時之陳述，並無特別可信之情形，揆諸前開說明，證人丁○○警訊之陳述，應無證據能力，不得作為判斷之基礎。
（二）關於證人丁○○於偵查初訊之陳述：
１、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，而參酌該條之其立法理由：「證人、鑑定人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實。若違背該等具結之規定，未令證人、鑑定人於供前或供後具結，該等證言、鑑定意見因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，爰參考最高法院三十四年上字第八二四號、三十年上字第五０六號、四十六年台上字第一一二六號、六十九年台上字第二七一０號判例意旨，增訂本條」等語，足見證人依法應具結，而未具結者，其所為之證言，即不具有證據能力。
２、而證人丁○○於九十二年十二月二十三日檢察初訊時雖為被告確有販賣第一級毒品之陳述，惟審之卷內所附之資料所示，證人丁○○於陳述前、陳述後，檢察官並未告知其有據實陳述之義務，及作偽證將受刑事追訴處罰之意旨，且亦未令其具結，此有該次訊問筆錄附卷可參（偵查卷第六頁至第十頁），是揆諸前開法律之規定，證人丁○○於九十二年十二月二十三日在偵查中所為之陳述並無證據能力，亦不得作為判斷之基礎。
從而，公訴人所指稱據以認定被告犯行之證人丁○○於警詢及偵查中之供述證據，已非得採為認定被告犯行之依據。
四、再警方雖於當時扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○‧１５公克，空包裝重○‧２１公克），然此僅能證明被告有持有前開扣案毒品之事實，並無法即認被告有公訴人所指稱之販賣第一級毒品之犯行，自不待言；且被告於當時確有施用第一級毒品海洛因之事實，已經其為警查獲後，經本院分別依程序裁定觀察勒戒及強制戒治處分在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院九十三年度毒聲字第一五○號刑事裁定各一份在卷可稽（刑事卷第四九頁），堪以認定，則倘若該扣得之第一級毒品海洛因係如被告所稱供其自已施用，在一般客觀認知上，亦非與常情有所相違，故被告所稱查獲第一級毒品海洛因係供自已施用，尚非與常情有所相違。
五、至被告乙○○及證人丁○○對於該經警扣得之七百五十元之用途，雖於警詢、偵查中及本院審理時分別有不同之陳稱及證稱，有稱係被告乙○○向證人丁○○之借款（偵查卷第十八頁背面），有稱係被告坐計程車前往現場所剩餘之車資（刑事卷第五七頁），另有稱係證人丁○○要跟被告借錢（刑事卷第六十頁）等語，惟此僅證明二人所稱及所證有所不一，並無法以此推認被告即有販賣第一級毒品之犯行，亦不待言。
伍、綜上所述，公訴人所提出之上開論據，至多僅能證明被告有於前揭時、地，持有第一級毒品之犯行，尚無積極之證據足以證明被告有公訴人所指述之販賣第一級毒品之犯行。惟被告所持有之白色粉末，經檢驗後確係第一級毒品海洛因，已如前述，則被告單純持有第一級毒品之犯行，事證明確，足已認定。
陸、惟按犯毒品危害防制條例第十條之罪（即施用第一級、第二級毒品）者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；強制戒治期滿或強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無戒治必要者，由檢察官聲請法院裁定停止戒治，期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿時，應由檢察官為不起訴之處分，修正前毒品危害防制條例第二十條第一、二項、第二十二條第一項、第二項、第二十三條定有明文。是以，毒品危害防制條例修正前涉犯施用第一、二級毒品罪之被告，如未經依法送觀察、勒戒處分，或尚在觀察、勒戒與強制戒治中，檢察官即逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決。而本件被告乙○○於上開第一級毒品海洛因被查獲時，亦因有施用第一級毒品之犯行，已經本院依檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒處分，其後，又因有繼續施用之傾向，再經本院裁定入戒治所執行強制戒治處分，現正執行戒治處分之事實，有被告臺灣高等法院全國前案紀錄表及法務部在監在押資料表各一份在卷足稽，已堪認定。是被告乙○○所犯上開施用第一級毒品海洛因罪，既經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，已如前述，且本件被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，故本件公訴人未俟被告乙○○施用毒品強制戒治之結果，即就其持有第一級毒品海洛因之犯行，逕向本院起訴，揆諸前開說明，其起訴應屬違背程序，爰諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月六日
臺灣高雄地方法院刑事第九庭
審判長法官孫啟強
法官楊智守法官楊宗翰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳南瑜中華民國九十三年八月十日