裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2802號民事判決
裁判日期：民國93年08月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第二八○二號
原告乙傑企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王家鈺 律師複代理人 張榮作 律師被告科技城股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 王姿霞 複代理人 楊譜諺 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年七月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告起訴原係依兩造間承攬關係暨民法第四百九十三條至第四百九十五條、民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權、第二百二十七條不完全給付法律關係、第二百三十一條給付遲延損害賠償請求權等規定，起訴請求被告應賠償伊「遭業主處罰之逾期罰款」及「自行修補費用」等損害共新台幣（下同）一百萬元，有原告民國九十二年十一月二十五日爭點整理狀在卷可稽；嗣經本院行使闡明權後，原告撤回「逾期罰款」項目之請求，並撤回部份請求權基礎，改僅依兩造間承攬關係暨民法第四百九十三條、民法第二百二十七條，仍請求被告給付一百萬元，有本院九十二年十二月二十九日、九十三年六月二十四日、同年七月十六日歷次筆錄可參，為被告所不爭執，經核與民法第二百五十五條第一項第一、二、七款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：伊於九十年八月向聯勤第二○五廠承攬「南部地區監控系統整合工程」後，於同年九月十七日將其中「牛山、東山、二彈庫營區警監系統工程」發包予被告施作，約定工程總價金為三百六十萬元，伊將工程配線、設備安裝完成後，被告依第七條約定應將設備與線路接續完成，並作系統整合及測試，且須提供系統相關技術支援。詎被告就圖控系統部份，竟未依約安裝使用合法之正版軟體，乃委託訴外人甲○○安裝短期時效之試用版軟體，致主機系統於工程驗收後之保固期中發生當機，迭經通知被告前來維修均遭拒絕，伊被迫自行雇工維修，至少支出維修費用二百三十六萬四千六百元，爰依民法第四百九十三條及不完全給付法律關係，請求被告先賠償其中一百萬元。並聲明求為判決：㈠被告應給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：被告承攬之工作範圍，僅限於系統之測試、安裝、連結，並未包括圖控系統軟體等設備提供，自無給付瑕疵或不完全給付。另伊僅係利用現場之設備進行測試規劃，不知系爭試用版圖控軟體係何人提供，亦無委託甲○○安裝，自無須就甲○○之行為負責。且伊亦否認原告有何修補費用之損失，原告之請求並無理由等語。並聲明求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
四、按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第四百九十三條第一、二項、第二百二十七條分別定有明文。原告主張伊於九十年九月十七日將所包攬之聯勤第二○五廠「南部地區監控系統整合工程」，其中「牛山、東山、二彈庫營區警監系統工程」發包予被告施作，約定工程總價金為三百六十萬元，伊將工程配線、設備安裝完成後，被告依約應將設備與線路接續完成，並作系統整合及測試，且須提供系統相關技術支援等情，業據提出工程承攬契約暨附件明細表乙份為證（頁八），且為被告所不爭執，堪信為真實。至於原告主張被告違約提供短期時效之試用版圖控軟體，致電腦於保固期中發生當機，伊被迫自行雇工維修，至少支出維修費用二百三十六萬四千六百元等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點即為：㈠被告依約有無提供正版圖控軟體之給付義務？㈡被告有無委託甲○○安裝系爭短期試用版軟體？
五、被告依約有無提供正版圖控軟體之給付義務？原告雖主張被告依約須提供正版圖控軟體，並提出兩造工程承攬契約為證，然查：
㈠兩造契約第七條約定之工程施作內容為：「㈠甲方（註：即指原告）須按乙方（
即被告）所設計規劃之系統整合線路配置圖，及設備配置圖，於安裝地點安裝。㈡甲方將工程配線，設備安裝完成後，乙方須將設備與線路接續完成，並作系統整合及測試。㈢乙方須提供系統相關技術支援。」；另施工明細表約定之百餘項工作內容中，與本件爭執較有相關之項目則係監視系統中第三、四項「工業級電腦按裝測試」、「控制電腦按裝測試」，警保系統中第九項「ＰＬＣ可程式控制器安裝含系統測試調整」等工作項目（頁十至十九），有該工程承攬契約書在卷可參。就兩造約定內容觀之，僅約定被告須為原告進行系統規劃、線路接續、安裝測試等工程，並無約定被告須提供任何電腦硬體設備，亦無明確約定被告應附隨提供任何圖控軟體。而本院經兩造同意後，將之提示予證人即聯勤第二○五廠系爭工程業務主管丙○○，及被告同業甲○○等人檢視，亦均結證稱：自兩造條約內容看不出被告有須提供軟體，又自附件之明細表，亦無法明顯看出‧‧兩造爭議，較有可能解釋的是在監視系統第三、四項，警報系統第九項，但該幾項工程名稱只有提到安裝測試，並無提到軟體的提供，故無法判定軟體應由何人提供等語明確（頁一九七、二二六、二五○、二七三）。證人等對兩造契約之解釋，就其所職之專業判斷，既相符合，且與本院為相同之認定，則前揭約定，尚不能證明被告有提供圖控軟體之義務。
㈡再者，整合軟體系統係以施作工程中所須耗費之輸出入點數作為計價單位，聯勤
二○五廠工程一般係在五百點以下，一套軟體通常報價八萬多元，本件三個工地須有三套軟體，即需二十餘萬元；又工程實務上圖控軟體與圖控規劃等項目，因成本不同，均係分開報價等情，亦據甲○○到庭證述明確，並有甲○○提供本院比對之報價單二份附卷可參（頁二三六），觀諸該報價單所載之「軟體材料乙套十五萬元」及「規劃費用乙套十萬元」均分別臚列報價，堪信證人所述為真。而本件兩造間之工程總價為三百六十萬元，系爭圖控軟體成本即需約二十餘萬元，衡情原告如有要求被告提供，被告應會獨立報價才是，原告既不能證明系爭工程總價包括軟體材料之報價，其主張被告有提供之義務，即無理由。
㈢原告雖主張其與業主訂立之契約中，有約定「設備間之通訊介面輸寫及驅動程式
和軟體部份由承包商完成，並且提供完整之原始程式‧‧」，伊將之轉包予被告，當然包括軟體提供乙項等語，並提出伊與業主工程合約為證（頁一八七），然查：承攬人之工作是否完成，應就契約之約定內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任，即無視契約之約定（最高法院八十四年度台上第二二四九號裁判意旨參照）；且依契約之相對性而言，原告與業主間如何約定，乃彼等間互負義務之判定基準，與被告並無關係，原告尚不得以其與業主之約定，逕認被告即有提供軟體之義務。況原告與業主間既能明確約定軟體提供之義務，依常理若欲要求被告提供，於轉包訂約時應能明確約定，然今兩造既無明確約定，益證被告並無提供軟體之義務，原告主張被告依約應提供軟體，並不可採。
六、被告有無委託甲○○安裝系爭短期試用版軟體？㈠原告主張系爭試用版圖控軟體係被告委託甲○○安裝等語，甲○○固不否認系爭
圖控軟體試用片，係伊提供予聯勤二○五廠使用，然堅決否認曾受被告委託安裝，迭證稱：「我公司有去二○五廠嘗試要接系爭工程之軟體規劃工作，為了要承接，曾送試用軟體片給二○五廠，試用片大概在二個月的期限就會失效，我只是提供試用片，不知道二○五廠後來有沒有拿我的軟體去安裝。」、「後來發現是被告承接的案子，基於商業倫理，我沒有向被告作後續的包攬邀約，所以沒有為被告公司安裝系爭軟體，經查過公司歷史資料，確實與兩造並無與本件相關之工程往來」等語明確（頁二二五、二七○、二七一）。
㈡雖原告主張甲○○係恐被告拒絕給付軟體工程款，因而到庭未真實證述等語，並
提出九十三年六月八日二十二時四十七分至二十三時九分許，伊法定代理人配偶 翁惠澤 與甲○○間之電話竊錄譯文乙份為證（頁二七五），然查：
１私人間竊錄自己與他人之對話，雖因未必構成刑法第三百十五條之一等妨害秘密
罪嫌，而非當然屬於違法取得之證據致全無證據能力，然此種證據內容乃其中一方刻意隱瞞他方現處密錄狀態，而利用此種不對等之對話地位，從事誘導訊問取得之結果，其真實性常隨他方回答時之動機、精神狀態、有無刻意虛偽陳述，而有所變異，是此類證據證明力之高低應受嚴格認定，且不宜作為事實認定之唯一證據，應審酌一方有無過度誘導，及他方通訊時回答之身心狀態、動機目的、倘知悉遭竊錄後之說辭是否同一，暨有無其他證據相互佐證等情狀一併考量，方為公平。
２甲○○經本院提示前揭電話譯文後，仍堅稱未受被告委任，略謂：「我沒有受被
告委任，因為我只認識被告基層員工，我們業界的慣例會先收定金，也會開發票，本件我根本沒收被告的定金，也沒開發票」等語；且就電話遭錄音乙節，亦指稱：「我與翁惠澤對話時，正在長途開車，精神狀態不佳，並無告訴翁惠澤曾受被告委任，且翁惠澤多次誘導詢問，我所言不乏虛應之詞。」等語（頁二七一）。又依翁惠澤與甲○○之對話內容，姑不論其等對話動機，甲○○不僅未承認有何受被告委託情事，且尚為原告經驗不足，於兩造契約未明確要求被告提供圖控軟體乙節，而為之抱屈；而 翁澤惠 為對甲○○誘導訊問，亦自承伊未於契約中約定清楚，致使被告得於法律攻防暫居上風等情，觀諸該電話錄音譯文全文自明。則本院審酌甲○○與兩造並無任何商業上之利害關係，應無刻意偏袒被告之動機，且於電話錄音中亦無積極承認係受被告委任，認前揭電話譯文，亦不足為原告有利之認定，原告主張系爭試用版軟體係被告委託甲○○安裝，被告應就其瑕疵負責乙節，亦不可採。
七、綜上所述，原告不能舉證證明被告依約有提供圖控軟體之給付義務，亦無法證實被告曾委託訴外人甲○○安裝系爭試用版軟體，則其依民法第四百九十三條，及不完全給付等法律關係，主張被告對於試用版軟體所致電腦當機，伊另行花費維修之損害，應負賠償責任，即無理由，應予駁回。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年八月六日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官甯馨~B法官蘇姿月~B法官蔡川富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年八月六日~B法院書記官黃俊凱